Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MANNINO Saverio F. - Presidente - del 12/12/2012
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - SENTENZA
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - N. 3116
Dott. GRAZIOSI Chiara - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDRONIO Alessandro M. - rel. Consigliere - N. 22287/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
S.A.M.T. N. IL (omesso) ;
avverso la sentenza n. 3942/2011 CORTE APPELLO di MILANO, del 08/11/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 12/12/2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALESSANDRO MARIA ANDRONIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Gioacchino Izzo, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata limitatamente alla circostanza aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 1, lett. b);
Udito il difensore Avv. VALENTINA ALBERTA, in sostituzione dell'avv. Giovanna Andreoni.
RITENUTO IN FATTO
1. - Con sentenza dell'8 novembre 2011, la Corte d'appello di Milano ha confermato la sentenza del Tribunale di Milano del 27 aprile 2011, con la quale - per quanto qui rileva - l'imputata era stata condannata, per il reato di cui all'art. 110 c.p., art. 112 c.p., comma 1, n. 4), D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commi 1 e 1 bis, 80,
comma 1, lett. b), per la detenzione, a fini di spaccio, aggravata dal numero delle persone e dall'essersi avvalsa della condotta di minori, il (omesso) , in concorso con altri, di droga importata inserendola in guaine in silicone tra i vestiti in valigia;
con le aggravanti, reputate equivalenti alle circostanze attenuanti generiche, del numero delle persone e dell'essersi avvalsa di minori (i propri figli in arrivo in aereo dal XXXXX).
Vi erano state, in particolare, intercettazioni telefoniche che avevano consentito di portare a termine un'operazione di ritrovamento, nelle valigie dei figli dell'imputata, in arrivo la riporto dal XXXXX, con scalo a XXXXXX, di 36 guaine di silicone contenenti droga, per un totale di 4-6 kg.
2. - Avverso la sentenza l'imputata ha proposto, tramite il difensore, ricorso per cassazione, deducendo, con unico motivo di doglianza, l'erronea applicazione della circostanza aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 1, lett. b), con riferimento all'art. 112 c.p., comma 1, n. 4), nonché la mancanza di motivazione circa detta aggravante. L'aggravante era stata riconosciuta in primo e secondo grado per il fatto che l'importazione era avvenuta attraverso i figli dell'imputata, dei quali una era minorenne al momento dei fatti. Si trattava di soggetti inconsapevoli in ordine alla commissione del delitto di importazione di sostanza stupefacente, con la conseguenza che - ad avviso della difesa - il richiamato art. 80, comma 1, lettera b), non poteva ritenersi applicabile all'ipotesi in questione, essendo il rinvio all'art. 112 c.p., n. 4), un rinvio meramente recettizio e, dunque, non applicabile all'ipotesi in esame, introdotta solo nel 1991, di chi si è avvalso di un minore degli anni 18 alla commissione del reato, ma solo a quella, originariamente prevista, di chi ha determinato il minore a commettere il reato. Secondo l'ipotesi difensiva, dunque, l'aggravante in questione sarebbe applicabile solo nel caso in cui l'imputato determini un minore a commettere il reato, e cioè in un caso diverso da quel di specie, in cui si è accertato che la minore era totalmente inconsapevole della presenza dello stupefacente nella valigia da lei trasportata.
CONSIDERATO IN DIRITTO
3. - Il ricorso è infondato.
Il motivo di doglianza della ricorrente si incentra sull'interpretazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 1, lett. b), il quale fa riferimento all'art. 112 c.p., comma 1, n. 4), quale circostanza per operare l'aumento di pena. Tale riferimento dovrebbe essere inteso, secondo la prospettazione della ricorrente, come rinvio recettizio alla previgente formulazione di detto art. 112, n. 4), la quale non si riferiva a chi si è avvalso di un minore degli anni 18 nella commissione del reato ma solo a chi ha determinato un minore a commettere il reato.
3.1. - È noto che il testo originario del richiamato n. 4 dell'art. 112 prevedeva la condotta di chi, fuori del caso disciplinato dall'art. 111 c.p. (persona non imputabile, in particolare), avesse determinato al reato un minore degli anni 18 (o persona in stato di infermità o deficienza psichica). Con il D.L. n. 152 del 1991, art.11, convertito dalla L. n. 203 del 1991, è stata aggiunta nella norma la condotta dell'essersi "comunque avvalso" degli stessi. Da ultimo, la L. n. 94 del 2009, art. 3, ha inserito anche la fattispecie dell'"avere con gli stessi partecipato" nella commissione di un delitto per il quale è previsto l'arresto in flagranza. Si tratta, con tutta evidenza, di modifiche della disposizione richiamata che sono successive (1991, 2009) all'entrata in vigore della disposizione richiamante (1990) e pongono, perciò, il problema del carattere recettizio o formale di detto richiamo. Effettivamente l'interpretazione proposta dal ricorrente ha, in passato, trovato spazio nella giurisprudenza di questa Corte, la quale si è espressa nel senso che la circostanza aggravante specifica prevista dall'art. 80, comma 1, lett. b), citato, nella parte in cui richiama l'art. 112 c.p., comma 1, n. 4), non è applicabile all'ipotesi, introdotta solo nel 1991, di chi si è avvalso di un minore degli anni 18 per la commissione del reato (sez. 4, 7 luglio 2010, n. 37924 , rv. 248447; sez. 1, ord. 17 novembre 1998, n. 5647/1999; sez. 6, 17 maggio 1994, n. 6889 , rv. 198752). A tale ricostruzione interpretativa deve però essere preferita quella secondo cui il rinvio in questione ha carattere formale (sez. 6, 3 novembre 2010, n. 40535 ; sez. 6, 13 ottobre 2010, n. 37471 ). La tesi del rinvio recettizio collide, infatti, col principio di dinamicità delle fonti del diritto, per cui il rinvio deve di regola intendersi mobile, salva l'espressa volontà del legislatore (Corte cost. n. 311 del 1993). Secondo la citata sent. n. 6889 del 1994 la conclusione del rinvio recettizio al testo dell'art. 112 c.p., n. 4), vigente all'epoca dell'entrata in vigore del richiamo operato dal D.P.R. n. 309 del 1990, citato art. 80, si evincerebbe essenzialmente dalla specificità e puntualità del rinvio. Se non che, il rinvio in questione risulta privo dei requisiti di specificità e puntualità, perché si limita al generico richiamo dell'art. 112 c.p., nn. 2), 3) e 4), senza alcun riferimento al contenuto di specifiche condotte oggettive, idonee, in ipotesi, ad attribuire al legislatore richiamante la volontà di operare un'indicazione selettiva. A ben vedere, anzi, proprio il congiunto rinvio a numeri diversi dell'art.112 c.p., che considerano situazioni tra loro apprezzabilmente differenti, si manifesta come richiamo all'insieme delle situazioni in cui un concorrente nel reato si trovi in situazione di predominio o supremazia su un altro, il quale si trova, invece, in una situazione di soggezione dovuta a condizioni o rapporti personali. Tale conclusione appare, inoltre, pienamente coerente con il criterio dell'interpretazione letterale di cui all'art. 12 preleggi al codice civile: sul piano letterale è, infatti, evidente che il rinvio di una disposizione ad un'altra disposizione deve essere interpretato come rinvio al testo che quest'ultima ha nel momento in cui l'operazione interpretativa ha luogo (cioè al testo vigente) e non al testo storico.
Sia pure in diversa materia, questa Corte ha, del resto, già affermato che, pur essendo praticabili all'interno del nostro ordinamento entrambi i modelli di rinvio - formale e recettizio - rispondenti a mere esigenze di economia legislativa, nel settore penale è la tecnica del rinvio "mobile" o "formale" quella che appare più coerente con il carattere permanente del potere del legislatore di compiere le scelte punitive (sez. 1, 28 gennaio 2005, n. 6775 ). 3.2. - Quanto al caso in esame, dunque, il fatto - del tutto pacifico - che l'imputata si sia avvalsa, per commettere il reato, di una minore degli anni 18, del tutto inconsapevole della collaborazione suo malgrado prestata, risulta pienamente riconducibile alla fattispecie aggravata contestata.
4. - Il ricorso, conseguentemente, deve essere rigettato, con condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 12 dicembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 27 marzo 2013