Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MORGIGNI Antonio - Presidente - del 07/07/2010
Dott. MARZANO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. FOTI Giacomo - rel. Consigliere - N. 1313
Dott. MASSAFRA Umberto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARINELLI Felicetta - Consigliere - N. 45374/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) C.A. N. IL (omesso) ;
2) A.A. N. IL (omesso) ;
avverso la sentenza n. 11340/2008 CORTE APPELLO di NAPOLI, del 25/03/2009;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 07/07/2010 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIACOMO FOTI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. De Sandro che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv. (Ndr: testo originale non comprensibile), in sost. dell'avv. Gentile che ha chiesto l'accoglimento dei ricorsi. OSSERVA
1 C.A. ed A.A. , imputati ex art. 81 cpv. c.p., art. 110 c.p., art. 112 c.p., n. 4, del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 - per avere detenuto a fini di spaccio, in concorso con il minore
M.U. , sostanza stupefacente del tipo cocaina (suddivisa in 20 confezioni di plastica per un peso di gr. 7,90) e del tipo "crack" (suddivisa in 20 confezioni del peso di gr. 4,75), il tutto per complessive 42 confezioni di droga (recidiva infraquinquennale per A. ) - congiuntamente ricorrono, per il tramite del comune difensore, avverso la sentenza della Corte d'Appello di Napoli, del 25 marzo 2009, che ha confermato, in punto di responsabilità, la sentenza del Gup del tribunale della stessa città, del 25.2.05, sol riducendo ad anni cinque, mesi quattro di reclusione ed Euro 24.000,00 di multa la pena inflitta dal primo giudice, previa esclusione dell'aumento di pena da questo inflitto a titolo di continuazione.
Deducono i ricorrenti:
1) erronea applicazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, in relazione al mancato riconoscimento dell'ipotesi attenuata colà prevista e vizio di motivazione sul punto;

2) erronea applicazione dell'art. 80 del predetto D.P.R., in riferimento all'art. 112 c.p., n. 4., e vizio di motivazione sul punto;
reclamano i ricorrenti l'esclusione dell'aggravante di cui alle norme richiamate, sostenendo che l'art. 80, per l'epoca della sua formulazione, non è riferibile all'attuale testo dell'art. 112, n. 4 (che sanziona la condotta di chi si avvale di un minore per commettere un delitto), poiché detto testo è stato oggetto di intervento di interpolazione con D.L. n. 152 del 1991 (convertito nella L. n. 203 del 1991); in ogni caso, sostengono i ricorrenti, l'"avvalersi" non implica solo la partecipazione del minore ma anche un condizionamento dello stesso da parte dell'imputato maggiorenne;

3) erronea applicazione dell'art. 62 bis cod. pen. e vizio di motivazione in punto di diniego delle relative circostanze attenuanti e, in generale, di trattamento sanzionatorio.

2- Il ricorso è fondato nei termini di seguito esposti. A) Certamente infondato è il primo motivo di ricorso, atteso che del tutto legittimamente i giudici del merito hanno ravvisato nelle modalità delle condotte contestate - che rivelavano un'abituale attività di spaccio, accuratamente organizzata, peraltro in zona notoriamente gestita dalla criminalità organizzata - le ragioni che, a prescindere dal dato ponderale, non consentivano di ritenere sussistente l'invocata attenuante.
B) Ugualmente infondato è il terzo motivo di ricorso, relativo al trattamento sanzionatorio, in particolare, al mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, in realtà giustamente negate in ragione sia delle modalità delle condotte, sia del coinvolgimento nel reato di un soggetto minorenne. Circostanze che i giudici del merito hanno legittimamente ritenuto, seppur argomentando sinteticamente, significative in termini di pericolosità sociale, tali da non poter essere contrastate da elementi di segno opposto, essenzialmente individuati, nel ricorso, nello stato di incensuratezza dei due imputati, certo di per sè insufficiente, e comunque non riferibile all'A. , al quale è stata contestata la recidiva infraquinquennale. In linea generale, il trattamento sanzionatorio è apparso adeguato, anche perché articolato partendo da un pena base ricondotta entro il minimo edittale.
C) Fondato è, viceversa, il secondo motivo di ricorso, riguardante la sussistenza dell'aggravante di cui all'art. 112 c.p., n.

4. In realtà, a tale proposito questa Corte ha affermato:
1) Quanto alla riferibilità dell'aggravante in questione, come richiamata dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80 al testo originario dell'art. 112 c.p., n.

4 - che sanzionava solo la condotta di chi avesse "determinato a commettere il reato un minore di anni 18", non anche quella, successivamente introdotta, di chi "...si è comunque avvalso ..." di un minore per commettere il reato, che tale rinvio "... deve intendersi riferito al testo dell'art. 112 cod. pen. vigente all'epoca in cui è entrato in vigore la L. 26 giugno 1990, n. 162, art. 18 contenente la norma riportata nell'art 80 cit.,
essendo l'art. 18 formulato in maniera tale da dar luogo al recepimento della disposizione richiamata così come all'epoca vigente. Mancano, infatti, per la specificità e puntualità del rinvio, elementi che possano indurre a considerarlo un rinvio formale ... " (Cass. n. 6889/1994). 2) Quanto al significato al termine "avvalersi" riferito proprio al coinvolgimento di un minore in delitti concernenti il traffico di stupefacenti, che "la circostanza aggravante di essersi avvalso di un minore nella commissione del delitto non può desumersi dalla semplice contestazione di aver commesso il fatto in concorso con un minore, giacche l'avvalersi di taluno implica pur sempre una attività di strumentalizzazione che può non ricorrere nel mero concorso di persone nel reato" (Cass. n. 18971/09). Consegue, quindi, alla stregua dei richiamati principi, l'erronea applicazione delle norme sopra specificate, che determina l'annullamento, sul punto, della sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d'Appello di Napoli per nuovo esame. Per il resto, i ricorsi devono essere rigettati.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al punto concernente la circostanza aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 1, lett. b) e art. 112 c.p., comma 1, n. 4, con rinvio ad altra sezione della Corte d'Appello di Napoli;
rigetta, nel resto, il ricorso.
Così deciso in Roma, il 7 luglio 2010.
Depositato in Cancelleria il 26 ottobre 2010