Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vittorio VOLPE - Presidente -
Dott. Vincenzo CALFAPIETRA - Consigliere -
Dott. Michele ANNUNZIATA - Consigliere -
Dott. Giandonato NAPOLETANO - Rel. Consigliere -
Dott. Rosario DE JULIO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
TI AL, AD TO, elettivamente domiciliati in ROMA VIA G.D.GUERRAZZI 8, presso lo Studio Legale "MINOPOLI", difesi DAavvocato RENATO ANGELONE, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
NC EN, elettivamente domiciliato in ROMA V.LE M.D'ORO 157, presso lo studio dell'avvocato F. SAULLE, difeso DAavvocato ELIO ABATE, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n.1851/95 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 27/10/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/10/98 dal Consigliere Dott. Giandonato NAPOLETANO;

Sull'istanza di rinvio dell'Avv. Angeloni, non documentata con certificato medico, il P.M. si oppone;
la Corte provvede in conformità a questa decisione;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MACCARONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
IO IO, con atto di citazione notificato il 3 luglio 1990, convenne innanzi al Tribunale di Benevento QU TI ed NT AM, per sentire trasferire a suo favore, ai sensi dell'art. 2932 cod. civ., la proprietà di due appartamenti ed un vano - box, facenti. parte del parco Orchidea, sito in Montesarchio, in luogo del non concluso contratto di compravendita, alla cui stipula i convenuti si erano obbligati in virtù di scrittura privata del 25 marzo 1985.
Con detta scrittura, precisò l'attore, era stato pattuito il prezzo di L. 102.500.000, da lui interamente versato, e la data della stipula del contratto definitivo era stata fissata al 30 aprile 1985, ma i promittenti venditori, sebbene invitati alla stipula, non avevano adempiuto.
Nella contumacia dei convenuti l'adito tribunale accolse la domanda e tale decisione, impugnata dal TI e DAAM, ha trovato conferma nella sentenza resa in data 27 ottobre 1995 dalla Corte d'Appello di Napoli. Ha osservato, in primo luogo, la corte di merito che la contumacia dei convenuti nel giudizio di primo grado consentiva di ritenere tacitamente riconosciuta dagli stessi la scrittura privata del 25 marzo 1985, sicché si rivelava priva di fondamento l'eccezione di insussistenza della prova dell'obbligazione dedotta in giudizio.
Nè, ad avviso del giudice d'appello, si rivelava fondata l'eccezione di nullità del contratto preliminare per insussistenza degli elementi essenziali del negozio, trattandosi di eccezione generica e, comunque, ravvisandosi nel contratto concluso dalle parti tutti gli elementi essenziali di esso, compreso il prezzo, del cui versamento il IO aveva fornito la prova.
Da ultimo, la Corte d'Appello ha dichiarato inammissibile la richiesta di prova per testi e per interpello avanzata dagli appellanti, osservando che le circostanze dedotte ad oggetto di essa erano, in parte, irrilevanti, in parte smentite dalla documentazione versata in atti DAappellato, in parte presupponenti un'azione di annullamento del contratto, che gli appellanti non avevano proposto. Avverso tale decisione il TI e l'AM propongono ricorso per cassazione, fondato su due motivi, cui il IO resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo i ricorrenti censurano l'impugnata sentenza per erronea applicazione degli artt. 215 e 163 cod. proc. civ., adducendo che la corte di merito ha dato un'interpretazione superficiale di dette norme quando ha ritenuto che la scrittura privata del 25 marzo 1985 dovesse considerarsi tacitamente riconosciuta. Invero, osservano i ricorrenti, nell'atto di citazione, pur menzionandosi la scrittura, non si dichiara ne' di depositarla ne' di esibirla e, comunque, il riferimento fatto al documento è troppo generico per consentirne l'individuazione.
Precisano, infine, che il TI disconobbe la scrittura all'udienza del 9 gennaio 1993, in grado d'appello, immediatamente dopo aver preso visione del fascicolo dell'appellata. La censura va accolta per le ragioni che seguono.
Non v'è dubbio che il primo giudice abbia fatto puntuale applicazione dell'art. 215, co. 1^, n. 1^, cod. proc. civ., ritenendo tacitamente riconosciuta la scrittura privata del 25 marzo 1985, attesa la contumacia dei convenuti nel giudizio di primo grado. Al contrario, non può ritenersi corretta, sul punto, la decisione del giudice d'appello, il quale non ha considerato che, come insegna la condivisa giurisprudenza di questa Suprema Corte (cfr. sent. 18 maggio 1996, n. 4615; sent. 15 marzo 1995, n. 3037;
sent. 22 gennaio 1980, n. 495), la parte rimasta contumace in primo grado può disconoscere con l'atto di appello, ai sensi dell'art. 293, ult. co., cod. proc. civ., la scrittura privata contro di lui prodotta nella precedente fase del giudizio ed utilizzata dalla sentenza impugnata ai fini della decisione.
E gli appellanti, attuali ricorrenti, tale disconoscimento avevano espressamente operato con l'atto di appello, come riconosce lo stesso controricorrente.
Nè può ritenersi che, come sostiene il IO, non essendo stato ancora depositato in grado di appello il suo fascicolo contenente la scrittura, alla dichiarazione contenuta nell'atto di appello non potrebbe ammettersi valore di vero e proprio disconoscimento, bensì solo il valore di dichiarazione di non conoscenza dell'atto. Tale assunto è insostenibile sia perché la scrittura, menzionata nell'atto introduttivo del giudizio di primo grado con l'indicazione della sua data e del suo contenuto e ritualmente depositata, del che si da pure atto nella citazione (sotto tale profilo la censura non può condividersi), doveva intendersi come legalmente portata a conoscenza dei convenuti, sia perché il disconoscimento non richiede necessariamente il deposito della scrittura, ben potendo la parte contro la quale si intenda farla valere disconoscerla nel convincimento di non aver mai sottoscritto un documento avente il contenuto dichiarato DAaltra parte.
Comunque, gli appellanti ribadirono espressamente il disconoscimento all'udienza immediatamente successiva al deposito del fascicolo dell'appellato, contenente la scrittura e tale disconoscimento, contrariamente a quanto sostenuto dal controricorrente, entrambi mantennero fermo con la comparsa conclusionale depositata in esito al giudizio di appello. A fronte di tale rituale disconoscimento incombeva sull'appellato, che intendeva avvalersi della scrittura disconosciuta, l'onere di richiedere, ai sensi dell'art. 216 cod. proc. civ., la verificazione della scrittura stessa, sicché, non avendo, egli, adempiuto a tale onere, la scrittura non poteva essere posta a fondamento della decisione.
L'accoglimento del primo motivo assorbe l'esame del secondo mezzo, col quale i ricorrenti, denunciando erronea e falsa applicazione degli artt. 1325 e 1343 cod. civ. nonché degli artt.187 e 186 cod. proc. civ., censurano nel merito la decisione,
ribadendo che non vi fu controprestazione monetaria e che l'accollo del mutuo bancario non fu operato e sostenendo che andava ammessa la prova orale volta a dimostrare l'insussistenza della causa del negozio e dell'adempimento del promissario acquirente. È, invero, evidente che solo sulla base di una scrittura privata riconosciuta può discutersi dell'esistenza della causa del negozio con essa concluso nonché dell'adempimento delle prestazioni sorte dal negozio stesso.
In definitiva, l'impugnata sentenza va cassata con riferimento al motivo accolto e nei limiti dell'accoglimento, ritenendosi assorbito il secondo motivo e, pertanto, la causa va rinviata ad altra sezione della Corte d'Appello di Napoli, che deciderà anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità, uniformandosi al principio di diritto innanzi esposto.

P. Q. M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, dichiarando assorbito il secondo motivo;
cassa l'impugnata sentenza, in relazione all'accoglimento, e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, ad altra sezione della Corte d'Appello di Napoli.
Così deciso in Roma, il 13 ottobre 1998, nella camera di consiglio della 2^ Sezione Civile.
Depositato in Cancelleria il 29 marzo 1999