Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SILVESTRI Giovanni - Presidente - del 28/04/2009
Dott. CANZIO Giovanni - Consigliere - SENTENZA
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - N. 403
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 004837/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) RU LV, N. IL 31/12/1975;
2) TA NL, N. IL 12/09/1979;
avverso SENTENZA del 11/06/2007 CORTE ASSISE APPELLO di CALTANISSETTA;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. PIRACCINI PAOLA;

Rilevato che il Procuratore Generale nella persona del Cons. Dr. Gialanella, chiedeva il rigetto del ricorso;

Rilevato che i difensori Avv. Salerno nell'interesse di US e Avv. Limuti per TA si riportavano ai motivi.
FATTO E DIRITTO
La Corte d'assise d'appello di Caltanissetta in parziale riforma di quella emessa dalla Corte d'assise della stessa città, esclusa l'aggravante dei motivi futili, riduceva la pena inflitta a US LV e TA GI rispettivamente ad anni 14 e mesi sei e ad anni 9 e mesi 10 di reclusione per i reati di omicidio consumato ai danni di TU SI, detenzione e porto illegale di una pistola e ricettazione della stessa.
Richiamava in punto di ricostruzione dei fatti integralmente la sentenza di primo grado e passava ad affrontare la principale questione processuale sollevata dai difensori degli imputati. Costoro avevano eccepito la nullità della decisione di primo grado per violazione dei principi del giusto processo in merito alle modalità di assunzione delle prove testimoniali, in quanto i testimoni e i periti erano stati esaminati in sede di commissione rogatoria dall'Autorità giudiziaria tedesca con formulazione diretta delle domande. La Corte riteneva, invece, che fosse stato rispettato il diritto di difesa in quanto i testi erano stati sentiti dal giudice, ma era stato consentito ai difensori di essere presenti e di porre le domande, così come di intervenire sulle risposte date. Ne conseguiva che poteva ritenersi formata in contraddittorio la prova, anche se con modalità diverse da quelle previste dal nostro codice di procedura penale, il quale pure consente deroghe al sistema del contraddittorio ad esempio in caso di persona minore. Inoltre, in caso di assistenza giudiziaria gli atti compiuti all'estero sono assunti secondo le forme stabilite dall'ordinamento dello Stato richiesto e nel caso di specie la legge processuale della Repubblica di Germania prevede come regola processuale che sia il giudice a condurre l'esame dei testi. Tutte le altre regole dell'esame erano state rispettate e coincidevano con quelle del nostro codice. Venendo all'esame della vicenda osservava che i fatti si erano verificati in Germania dove i due imputati erano venuti a diverbio con alcuni cittadini di origine turca a causa delle galanterie rivolte dai due italiani ad una giovane di quel gruppo di etnia Rom;

uno dei giovani turchi aveva affrontato i due italiani in una strada appartata ma non era armato, e nemmeno lo erano le numerose persone presenti ai fatti;
non era risultato provato che, al momento in cui era stata usata l'arma, US e TA si trovassero con le spalle ad un muro senza via di uscita, ben potendo scegliere di allontanarsi dal luogo della lite;
l'arma utilizzata per l'omicidio era provento di furto e quindi illegittimamente detenuta da TA;

i colpi esplosi erano stati sette e provenivano dalla stessa partita di munizioni rinvenute nell'abitazione di US. Dalle deposizioni raccolte era emerso che l'omicidio non era stato preceduto da un'aggressione ma solo da un diverbio e cioè una discussione tra le parti e la folla raccolta ad assistervi non aveva alcun che di minaccioso, era accorsa per curiosità.
TA aveva estratto per primo l'arma ed aveva sparato in aria a scopo intimidatorio, senza riuscire nell'intento di allontanare la vittima che anzi aveva continuato a chiedere spiegazioni a US del suo comportamento. I testimoni avevano poi riferito che la vittima ad un certo punto aveva voltato le spalle per allontanarsi, ma era stato raggiunto da US che gli aveva sferrato un calcio alle gambe e poi lo aveva colpito alla testa con un colpo sparato da distanza ravvicinata. Da tale ricostruzione emergeva che l'imputato aveva esploso volontariamente e non accidentalmente il colpo e proprio nella fase in cui la vittima aveva voltato le spalle per allontanarsi, quindi in assenza di ogni reazione o azione aggressiva;

inoltre, non sussisteva alcuna situazione di pressione esercitata dalla folla, visto che non erano stati impediti i loro movimenti e nessuno era armato. Non sussisteva la legittima difesa neppure nella forma putativa in quanto nessuna delle situazioni descritte era stata in grado di configurare una situazione di pericolo per la loro incolumità, essendosi la vittima limitata a chiedere un chiarimento verbale;
neppure era ravvisabile l'eccesso colposo in quanto al momento dell'esplosione del colpo la vittima se ne stava andando. In relazione alla posizione del TA la sua responsabilità a titolo di concorso anomalo emergeva dal fatto che era stato lui per primo ad usare l'arma contro la folla in funzione aggressiva e quindi poteva rappresentarsi l'esito della condotta del cugino;
inoltre non aveva avuto mai un comportamento idoneo a dissociarsi da quell'azione o a interromperla, manifestando una sostanziale adesione a ciò che stava avvenendo. Secondo la Corte la condotta del TA aveva rafforzato l'azione del US, anche se nella forma attenuata del concorso anomalo di cui all'art. 116 c.p., e il nesso di derivazione causale doveva essere individuato nella circostanza che, dopo che il US gli aveva sottratto l'arma, lui non si era allontanato, pur potendolo fare, ed anzi era rimasto a fianco del cugino condividendone la condotta.
Le divergenze nella ricostruzione degli eventi emergenti dalle deposizioni dei testi ne confermavano la genuinità e attenevano comunque a fasi marginali.
Contro la decisione presentavano ricorso ambedue gli imputati e deducevano con distinti motivi di ricorso in gran parte coincidenti - erronea applicazione della legge penale in materia di assistenza giudiziaria sia in relazione alla necessità di utilizzare lo strumento della rogatoria internazionale, visto che il ricorso ad essa era avvenuto solo per motivi pratici dovuti alla difficoltà di anticipare le spese di trasferimento in Italia dei testi, sia in relazione alla utilizzabilità degli atti compiuti, per l'omesso rispetto delle regole del giusto processo nell'esame dei testimoni;

inoltre nella richiesta rogatoria non era stato neppure chiesto ai giudici il rispetto della regola dell'esame diretto;

- carenza e contraddittorietà della motivazione in relazione all'esclusione della legittima difesa, visto che l'aver sparato numerosi colpi in aria poteva aver avuto un senso solo nel caso in cui i due si sentissero minacciati dalla folla, mentre nessun rilievo era stato dato alla tesi difensiva secondo la quale la vittima era stata attinta mentre era ancora in corso la discussione e non era vero che si stava allontanando;

prescrizione dei reati in materia di armi e di ricettazione in quanto dovevano applicarsi i nuovi termini di prescrizione perché più favorevoli;
in caso contrario doveva sollevarsi questione di legittimità costituzionale dell'art. 157 c.p. per violazione dell'art. 3 Cost. in quanto adottare un trattamento differenziato solo in ragione della fase processuale in cui si trovavano i processi era una violazione del principio di uguaglianza, quanto a TA con motivo autonomo deduceva;

- erronea applicazione dell'art. 116 c.p. in quanto l'unico reato realmente voluto dall'imputato era il porto illegale dell'arma, ma tenuto conto che il cugino gliela aveva sottratta, era arduo dedurne che egli avrebbe potuto prevedere che con quell'arma sarebbe stato commesso un omicidio;
comunque la sentenza aveva omesso ogni analisi delle questioni di diritto prospettate dalla difesa sul punto ad esempio del rapporto tra i reati concordati e l'omicidio, tenuto conto del salto imprevedibile tra le due azioni;
dalla descrizione degli eventi, come emerso dall'esame dei testi, l'unico atto posto in essere da TA era stato l'utilizzo dell'arma a scopo difensivo, con l'esplosione di colpi in aria, mentre le azioni successive avevano visto l'azione interruttiva della sottrazione dell'arma da parte del US, certamente non prevedibile;
ritenere che il mancato allontanamento del TA o l'omesso reimpossessamento dell'arma costituisse prova del concorso anomalo era del tutto illogico.
La Corte ritiene che ambedue i ricorsi debbano essere rigettati. La questione processuale sollevata da ambedue i ricorrenti non è fondata. L'assunzione delle prove testimoniali mediante rogatoria in Germania doveva considerarsi assolutamente necessaria tenuto conto della difficoltà e impossibilità di ottenere la presenza dei numerosi testi e periti in dibattimento, non risultando affatto provato che sussistessero delle mere difficoltà di anticipazione delle spese, così come affermato dalle difese senza alcun riscontro in atti.
Le modalità con le quali tali prove sono state assunte sono del tutto compatibili col rispetto del principio costituzionale del contraddittorio fissato dall'art. 111 Cost. in quanto esse sono state assunte dal giudice, con modalità del tutto conformi al nostro codice in materia di giuramento e avvertimenti di legge, ed il contraddittorio è stato garantito dalla presenza dei difensori, dalla possibilità di porre domande e di interloquire sulle risposte, sempre mediante il giudice. In merito la giurisprudenza di legittimità ha affermato che la rogatoria internazionale deve essere concelebrata ai sensi dell'art. 4 della Convenzione Europea di assistenza giudiziaria in materia penale affinché venga rispettato l'art. 111 Cost., comma 4 con la possibilità per le parti di interloquire dialetticamente nell'assunzione della prova (Sez. 3, 22 novembre 2005 n. 10199, rv. 234561). Ha ancora affermato che gli atti compiuti all'estero su rogatoria debbono essere assunti con le forme stabilite dal paese richiesto, salvo il contrasto con norme di ordine pubblico e buon costume che certo non si identificano con le regole processuali ed in particolare con quelle relative all'esercizio dei diritti della difesa (Sez. 6, 22 settembre 2004 n. 44830, rv. 230594);
l'art. 111 Cost., comma 5 prevede che la formazione della prova possa aver luogo senza contraddittorio in presenza di circostanze eccezionali, tra le quali può farsi ricomprendere l'acquisizione della prova mediante rogatoria, non potendo pretendersi che l'ordinamento processuale straniero si conformi ai principi costituzionali vigenti (Sez. 1, 28 dicembre 2002 n. 41005, rv, 223202; Sez. 1, 16 maggio 2001 n. 36290, rv. 219740). Nel caso di specie il contraddittorio era stato rispettato consentendosi alle parti di interloquire coi testi, anche se mediante l'azione del giudice, e pertanto nessuna violazione apprezzabile del diritto di difesa si era verificato.
Parimenti destituita di fondamento è la tesi della prescrizione dei reati in materia di armi, visto che i fatti sono accaduti nel 1998 e al momento dell'entrata in vigore della nuova disciplina della prescrizione il processo si trovava già nella fase di appello per cui ad esso continuavano ad applicarsi i vecchi termini di prescrizione. Manifestamente infondata è poi la dedotta questione di legittimità costituzionale sia perché proposta in modo generico sia perché già decisa in senso negativo dalla Corte Costituzionale che con sentenza n. 393 del 2006 ha dichiarato l'illegittimità della L. n. 251 del 2005, art. 10 limitatamente ai processi pendenti in primo grado. Gli altri motivi di ricorso presentati da US e da TA sono del tutto infondati limitandosi ad effettuare una ricostruzione alternativa dei fatti ed a sostenere che la vittima si trovasse ancora sul luogo del diverbio, mentre tutti i testi avevano concordemente riferito che era stato ucciso quando aveva già iniziato ad allontanarsi.
Il motivo di ricorso presentato dal TA non può essere accolto. La prova del concorso nell'omicidio eseguito materialmente da US, è stata individuata, sia dal giudice di primo che di secondo grado, nelle circostanze che l'arma era di TA che l'aveva portata dall'Italia, dopo averla ricettata e quindi posseduta in modo illecito;
nel corso del diverbio era stato lui il primo ad usarla sparando numerosi colpi allo scopo di intimidire l'avversario, quindi la prevedibilità di un uso pericoloso era stata da lui voluta e accettata. La circostanza che US con azione repentina gliela avesse sottratta e con quella avesse rincorso la vittima per poi ucciderla, era certamente un evento imprevisto, ma il suo comportamento era stato comunque di accettazione del rischio che ciò potesse accadere;
infatti non aveva cercato in alcun modo di intervenire per impedire al cugino di uccidere, nonostante la sua mole imponente, non si era allontanato ma aveva assistito e poi era fuggito insieme al correo. I giudici di merito hanno ritenuto in ciò di individuare la fattispecie più favorevole del concorso anomalo di cui all'art. 116 c.p.; il reato diverso e più grave realizzato era collegato al fatto criminoso su cui si era innestato in quanto era stato lui il primo ad usare MA sparando colpi in aria;
pur non essendo stato oggetto di accordo in precedenza, poteva rientrare nella ordinaria prevedibilità che l'uso dell'arma potesse anche uccidere (Sez. 3, maggio 1994 n. 6827, rv. 189122). Sussisteva il nesso causale, avendo egli portato l'arma con se, e pur non avendo egli previsto o accettato il rischio che si verificasse la morte di qualcuno, avrebbe potuto prevedere che estraendo l'arma in quella situazione potesse essere utilizzata anche per determinare la morte (Sez. 5, 25 ottobre 2006 n. 10995, rv. 236512). Si ritiene quindi che nei fatti si siano verificate tutti gli elementi che configurano la fattispecie del concorso anomalo;

l'evento diverso e non voluto, non era stato conseguenza di una circostanza eccezionale che aveva interrotto il nesso di causalità ma era ricollegabile all'azione criminosa di portare con se una pistola carica allo scopo di utilizzarla, così come aveva fatto il TA, con la conseguenza che l'azione estemporanea del US di impossessarsi dell'arma non aveva interrotto il nesso causale (Sez. 6, 12 febbraio 2008 n. 20667, rv. 240060). I ricorrenti vanno condannati in solido al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento in solido delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 28 aprile 2009.
Depositato in Cancelleria il 8 maggio 2009