Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 03/07/2007
Dott. GRASSI Aldo - Consigliere - SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 1968
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - N. 32657/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IN NO, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza 20.12.2005 del Tribunale di Pesaro - Sezione distaccata di Fano;

Visti gli atti, la sentenza impugnata ed il ricorso;

Udita, in pubblica udienza, la relazione fatta dal Consigliere dr. Aldo Fiale;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del dr. BAGLIONE Tindari, il quale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Pesaro - Sezione distaccata di Fano, con sentenza del 20.12.2005 pronunziata in esito a giudizio celebrato con il rito abbreviato, affermava la responsabilità penale di AL AS in ordine al reato di cui;

-- alla L. 14 luglio 1965, n. 963, art 15, lett. c), e art. 24 in relazione all'art. 8 del Regolamento CE 1626/94 perché, nella qualità di rappresentante legale della s.r.l. "F.lli AL", deteneva per il commercio 60 kg. di novellarne di vongola (venus gallina) sotto misura - acc. in Fano, il 14.1.2004 e lo condannava alla pena di Euro 1.200,00 di ammenda.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso il difensore dell'imputato, il quale ha eccepito;

- la violazione del D.P.R.. 2 ottobre 1968, n. 1639, art 91 (Regolamento per la esecuzione della L. n. 963 del 1965), che stabilisce una tolleranza del 10% di novellarne sottodimensionato "sul totale catturato".
Erroneamente il Tribunale aveva ritenuto applicabile il D.M. 21 luglio 1998, art. 3, comma 2, che consente detta tolleranza "in ogni confezione del prodotto pescato", senza tenere conto che detto decreto ministeriale è stato abrogato dal successivo D.M. 22 dicembre 2000, ove, all'art. 3, la tolleranza in oggetto viene nuovamente riferita "all'interapartità".
Il margine di compatibilità, secondo la prospettazione del ricorrente, "deve necessariamente estendersi alla successiva commercializzazione del prodotto, poiché, se si consente che i pescatori possano detenere e portare via una limitata percentuale dì esemplari sotto misura, casualmente prelevata, deve altresì consentirsene la successiva dispersione sul mercato ittico";
- la carenza assoluta dell'elemento soggettivo del reato, anche a titolo di colpa, perché secondo quanto pure affermato da questa IH Sezione con le sentenze 28.7.1998, n. 8790, P.M. in proc Morti;

20.12.2002, n, 43235, Valastro;
18.4.2005, n. 14281, Ferro "il commerciante, che acquista solo parte del prodotto, non può avere cognizione del rispetto del limite del 10% imposto al pescatore, non potendo disporre dei dati relativi alla quantità originariamente pescata".
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso deve essere rigettato, poiché infondato.

1. L'imputato è legale rappresentante di una società che commercia prodotti ittici e, nella cella frigorifera di un furgone aziendale di tale società, la Guardia Costiera - nel mercato ittico all'ingrosso di Fano - aveva rinvenuto e sequestrato n. 6 sacchi, da 10 kg. ciascuno, contenenti vongole (venus gallina) aventi dimensioni inferiori al limite consentito di cm. 2,5, da considerarsi quindi "novellarne", di cui è vietata - ai sensi della L. n. 963 del 1965, art. 15, lett. c), (Disciplina della pesca marittima) - la pesca, la detenzione, il trasporto e la commercializzazione senza preventiva autorizzazione ministeriale.
2, Quanto alla normativa applicabile alla vicenda in esame, deve rilevarsi che:
La L. n. 963 del 1965;
- "all'art. 15, lett. c)" come sostituito dalla L. n. 381 del 1988, art. 5 norma tuttora in vigore pure dopo l'emanazione del D.Lgs. n.153 del 2004; vedi Cass., Sez. 3^, 18.7.2005, n. 26377, P.M. in proc.
Tuzzato, vieta - senza preventiva autorizzazione ministeriale - la pesca, la detenzione, il trasporto ed il commercio del novellarne di qualunque specie vivente marina oppure delle specie di cui sia vietata la cattura in qualunque stadio di crescita al fine di assicurare la tutela delle risorse biologiche;

- all'art. 14, come modificato dalla L. n. 381 del 1988, art. 4 dispone che "Il regolamento determina i limiti e le modalità idonee a garantire la tutela ed il miglior rendimento costante delle risorse biologiche del mare ed a tal fine stabilisce:
a) le norme particolari per la pesca, il trasporto e il commercio del novellarne;

b) le zone, i tempi, gli strumenti, gli attrezzi, gli apparecchi, i tipi di navi o galleggianti vietati nell'esercizio della pesca, anche in funzione della piscicoltura;

c) i limiti e le modalità dell'impiego di corrente elettrica o di altri sistemi speciali di pesca;
d) i limiti e le modalità per la collocazione di reti o apparecchi fissi o mobili da pesca";
- all'art. 32 prevede che "Il Ministro per la marina mercantile può, con suo decreto, sentita la Commissione consultiva centrale per la pesca marittima, emanare norme per la disciplina della pesca anche in deroga alle discipline regolamentari, al fine di adeguarla al progresso delle conoscenze scientifiche e delle applicazioni tecnologiche e favorirne lo sviluppo in determinate zone o per determinate classi di essa".
Le dimensioni minime dei molluschi bivalvi pescabili sono stabilite dal Regolamento CE n. 1626/94 del 27,6.1994 e dall'art. 89 del Regolamento sulla disciplina della pesca marittima, approvato con D.P.R. 2 ottobre 1968, n. 1639 come modificato da successivi decreti ministeriali.
Il modificato del D.P.R. n. 1639 del 1968, art. 91 pone il divieto di pesca (anche) di molluschi sotto misura, che, se eventualmente catturati, devono essere rigettati in mare, ma prevede una tolleranza di non più del 10% sul totale catturato, calcolato sul peso e, ove possibile, sul volume.
Il D.M. 21 luglio 1998 del Ministro per le politiche agricole (Disciplina delta pesca dei molluschi bivalvi - pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 4.8.1998, n. 180), all'art. 3, dopo avere specificato che "le dimensioni minime dei molluschi bivalvi pescabili sono stabilite dall'art. 89 del Regolamento sulla disciplina della pesca marittima, approvato con D.P.R. 2 ottobre 1968, n. 1639, come modificato dai DD.MM 4 agosto 1982 e 16 luglio 1986", al secondo comma stabiliva che "in ogni confezione del prodotto pescato è ammessa una tolleranza di molluschi bivalvi aventi dimensioni inferiori a quelle previste di non più del 10% calcolato sul peso. Il consorzio trattasi del consorzio per la gestione della pesca dei molluschi bivalvi, costituito ai sensi del D.M. 12 gennaio 1995, n.44, previo parere favorevole del comitato di coordinamento, adotta i provvedimenti necessari per consentire l'applicazione delle previsioni del presente comma con riferimento al singolo sacco di prodotto ovvero ali 'interapartita".
Il successivo D.M. 22 dicembre 2000 del Ministro delle politiche agricole e forestali (Modificazioni al decreto ministeriale 21 luglio 1998 concernente la disciplina della pesca dei molluschi bivalvi -
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 4.5.2001, n, 102), all'art, 3, dopo avere specificato che "in ordine alle dimensioni minime dei molluschi bivalvi pescabili restano ferme le disposizioni di cui all'art. 89 del Regolamento sulla disciplina della pesca marittima, approvato con D.P.R. 2 ottobre 1968, n. 1639 e successive modificazioni", stabilisce:
- al secondo comma, che "Sull'interapartita e' ammessa una tolleranza di molluschi bivalvi: a) con dimensioni inferiori a umile previste di non più del 10% calcolato sul peso;
b) sul peso non superiore al 10% del quantitativo massimo pescabile".
- al comma 3, che "Il consorzio può adottare provvedimenti più restrittivi rispetto alle previsioni del comma 2".
Lo stesso D.M. 22 dicembre 2000, art. 14, dispone che "Sono abrogati il D.M. 21 luglio 1998 e D.M. 5 maggio 1999 disciplinanti la pesca dei molluschi bivalvi".

3. In relazione alla normativa dianzi specificata, il Collegio condivide le affermazioni già enunciate da questa 3^ Sezione - con le sentenze 12.2.2007, n. 5750, ric. Filippo e 4.4.2007, n. 13751 ric. Badioli - nel senso che il D.P.R. n. 1639 del 1968, art. 91 e il D.M. 22 dicembre 2000, art. 3 contrastano con il Regolamento CE 27.6.1994, n. 1626 (che istituisce misure tecniche per la conservazione delle risorse della pesca nel Mediterraneo) ove viene previsto:
- all'art. 8, comma 3, che "i pesci, crostocei, molluschi od altri prodotti alieutici sotto misura non possono essere detenuti a bordo, trasbordati, sbarcati, trasportati, immagazzinati, venduti, esposti o messi in vendita".
- all'art. 1, che "gli Stati membri che si affacciano sul Mediterraneo possono legiferare (...) adottando misure supplementari o che vadano al di là delle esigerne minime del regime istituto dal presente regolamento, che siano compatibili con il diritto comunitario e conformi alla politica comune della pesca". Il Regolamento CE n. 1447/1999, a sua volta, contempla, tra i comportamenti che violano gravemente le norme sulla politica comune della pesca, l'inosservanza delle disposizioni sulle dimensioni minime delle specie ittiche da pescare.
Va ribadito, pertanto, il principio di diritto secondo il quale la citata normativa comunitaria, quanto ai molluschi, non consente alcuna deroga al divieto di pesca e di commercializzazione del novellarne e quindi alcun limite di tolleranza (tanto più se riferito all'intero pescato, con previsione che implica, tra l'altro, l'estrema difficoltà di accertare l'effettivo rispetto del limite). La normativa comunitaria, allorquando ha voluto consentire limitazioni, lo ha espressamente previsto, come è riscontrabile - ad esempio - nell'art. 7 del Regolamento CE n. 973/2001 per le specie ittiche altamente migratone (tolleranza del 15% espresso in numeri di individui dei quantitativi sbarcati).
La normativa italiana che introduce limiti di tolleranza non permessi dalla disciplina comunitaria non deve, conseguentemente, essere applicata dal giudice.

3.1 Quanto ai rapporti tra diritto comunitario e diritto interno, appare opportuno ricordare che il Trattato CE ha di fatto realizzato un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale, a favore del quale gli Stati hanno rinunciato, anche se in settori limitati, ai loro poteri sovrani (Corte Giust., causa 26/62, Van Cfehd en Loos). Trattasi di un'affermazione che si correla alle previsioni degli artt. 11 e 117, comma 1, della nostra Carta Costituzionale, secondo le quali "L'Italia consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le nazioni" e "la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.
La Corte Costituzionale poi:
- con la sentenza 5.6.1984, n. 170, ha affermato che, nelle materie riservate alla normazione della Comunità Europea, giudice ordinario deve applicare direttamente la norma comunitaria, la quale prevale sulla legge nazionale incompatibile, anteriore o successiva;
ciò in quanto l'ordinamento dello Stato e quello della Comunità europea sono due sistemi reciprocamente autonomi e, al tempo stesso, coordinati secondo le previsioni del Trattato di Roma, la cui osservanza forma oggetto, proprio in forza dell'art 11 dettò Costituzione, di una specifica, piena e continua garanzia;

- con la sentenza 19 aprile 1985, n. 113 - dopo avere ribadito che, allorquando una fattispecie cada sotto il disposto della disciplina prodotta dagli organi della Comunità immediatamente applicabile nel territorio dello Stato, la regola comunitaria deve ricevere, da parte del giudice statale, necessaria ed immediata applicazione, pure in presenza di incompatibili statuizioni della legge ordinaria dello Stato, non importa se anteriore o successiva - ha precisato che tale principio deve essere rispettato non soltanto ove si tratti di disciplina prodotta dagli organi della Comunità mediante regolamento, ma anche di statuizioni risultanti da sentenze interpretative della Corte di Giustizia (vedi pure, in proposito, la sentenza 4 luglio 1989 n. 389). L'ordinamento comunitario risulta così integrato negli ordinamenti giuridici degli Stati membri, con la conseguente impossibilità per tali Stati di fare prevalere contro un ordinamento giuridico da essi accettato a condizione di reciprocità, un provvedimento unilaterale, il quale pertanto non potrà essere opponibile all'ordine comune (Corte Giust causa 6/64, Costa c. Enel). La Corte di Giustizia, quindi, proprio con riferimento specifico ai regolamenti comunitari che sono atti normativi con "portata generale", "obbligatoli in tutti i loro elementi e direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri", ex art 249 TCE, ha elaborato il concetto di preminenza o supremazia dell'ordinamento comunitario sull'ordinamento interno affermando come, in forza di tale principio, le disposizioni del Trattato e gli atti delle istituzioni, qualora siano direttamente applicabili, hanno l'effetto, nei loro rapporti con il diritto interno degli Stati membri, non solo di rendere ipso iure inapplicabile per il fatto stesso della loro entrata in vigore, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale preesistente, ma anche, in guanto tali disposizioni fanno parte integrante, con rango superiore rispetto alle norme interne, dell'ordinamento giuridico vigente nel territorio dei singoli Stati membri di impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi, nella misura in cui questi fossero incompatibili con norme comunitarie (Corte Giust., causa 106/77, Simmenthal). Può ritenersi sussistente, inoltre, un generale "obbligo di interpretazione conforme" della normativa interna rispetto a quella comunitaria, la cui fonte è individuabile nell'obbligo di leale collaborazione tra autorità nazionali e comunitarie contenuto nell'arT. 10 (ex 5) del Trattato.

3.2 Si pone però, a questo punto, la questione della possibilità e dei limiti dell'influenza del diritto comunitario sul diritto penale degli Stati nazionali, in relazione alla quale non si è mai dubitato della immediata efficacia in bonam partem del diritto comunitario, con la conseguente disapplicazione, totale o parziale, delle norme penali interne eventualmente incompatibili (vedi Cass., Sez. 3^, 1.7.1999, Valentini, riferità alla legge n. 903/1977, sanzionante il divieto di lavoro notturno per le donne nelle aziende manufatturiere anche artigianali, ritenuta in contrasto con la Direttiva 76/207/CEE, come interpretata dalla Corte di Giustizia). Diversa è la problematica dell'influenza in malam partem - che deve misurarsi con il principio di legalità, con la teoria delle fonti e con la lettura costituzionalmente orientata dell'art. 5 cod. pen. - allorché il significato di una norma penale dipende dalla sua integrazione con altre norme, ed in proposito deve distinguersi il caso in cui l'eterointegrazione incide soltanto sulla definizione del fatto, dai casi nei quali incida sullo stesso precetto.
Nella vicenda in esame la eterointegrazione incide sulla mera specificazione di elementi della fattispecie già esaurientemente espressi e definiti nel nucleo significativo essenziale dalle scelte valutative della legge penale.
La sanzione prevista daLla L. n. 963 del 1965, art. 24 si correla, infatti, alla violazione del divieto di commercio del novellame posto dal precedente art. 15, lett. c) che non ha carattere generico e non ha bisogno, per concretizzarsi e divenire attuale, di essere necessariamente integrato dal contenuto di atti normativi secondari. Soltanto una specificazione tecnica di dettaglio è demandata, al riguardo, al Regolamento sulla disciplina della pesca marittima n. 1639/1968 come modificato da successivi decreti ministeriali, ma tali decreti non possono porsi in contrasto con il Regolamento CE n.1624/94 che ad evidenza non introduce nuove fattispecie incriminatrici rispetto a quelle già previste dalla legge penale italiana.
Ove il conflitto si manifesti informa di incompatibilità evidente (come nella vicenda in esame) il giudice è tenuto, pertanto, a non applicare la disposizione contrastante con quella di fonte comunitaria.

3.3 Nella sentenza 6.3.2006, n. 7820 di questa 3^ Sezione, ric. Boscolo, è stato argomentato che "il legislatore nazionale - quando opta per la sanzione penale per punire un comportamento che una norma di rango superiore prevede come illegittimo deve rispettare le regole fondamentali insite nel nostro sistema penale;
pertanto, per il principio dì necessaria qffensività, non può punire comportamenti che non ledono o pongono in pericolo il bene giuridico di volta in volta tutelato. Sotto tale profilo, la legge italiana avrebbe "legittimamente ritagliato un 'area di non punibilita' per una condotta non lesiva del bene protetto, dal momento che il ripopolamento marino non può essere compromesso dalla cattura di esigue quantità di novellame (rischio, tra l'altro, insito nella attività di pesca)".
Tali argomentazioni, però, non si pongono in contrasto netto e radicale con quelle dianzi svolte nella presente sentenza, dovendosi tenere presente che il caso costituente oggetto della decisione Boscolo era stato commesso sotto la vigenza del D.M. 21 luglio 1998 del Ministro per le politiche agricole, che consentiva la tolleranza di novellame sottodimensionato rispetto ad ogni confezione del prodotto e non rispetto all'intero pescato (come è stato previsto, invece, dal D.M. 22 dicembre 2000). È quest'ultima previsione normativa (non di fonte primaria) che rende praticamente non punibile ogni condotta finalizzata alla commercializzazione del novellame che non sia accertata allo stesso momento della pesca, perché qualsiasi persona che, successivamente a tale momento, venga sorpresa a detenere per il commercio novellame inferiore alle dimensioni minime potrà assumere che il compendio da lui posto in vendita rientra nella percentuale del 10% consentita dall'ordinamento. Ne consegue che il rilievo della "inoffensività" affermato dalla sentenza n. 7820/2006, se può essere accettato per la disciplina del 1998, è assolutamente insostenibile per la disciplina del 2000, perché quest'ultima consente la totale e completa elusione della normativa comunitaria.
Nè può dirsi, poi, che la tolleranza prevista dal D.M. 22.12.2000:
- ai sensi dell'art. 1 del Regolamento CE 1626/94, costituisca una "misura supplementare o che vada al dì là delle esigenze minime" del regime istituto da quel Regolamento e sia "conforme alla politica comune della pesca";
- sia comunque giustificata da particolari esigenze di fondamentale importanza, ovvero "necessaria per soddisfare esigenze imperative" (vedi Corte Giust, causa 120/78, Cassis de Dijon in materia di ostacoli per la libera circolazione intracomunitaria derivanti da disparità fra le norme nazionali).

4. Infondata deve ritenersi, infine, la prospettazione di buonafede dell'imputato (che è persona professionalmente operante nel settore della pesca), perché egli non spiega in base a quali elementi di fatto sarebbe stato indotto a ritenere la effettiva sussistenza del limite di tolleranza del 10% a fronte della presenza praticamente totale (evidenziata dal giudice del merito), nel prodotto sequestratogli, di mitili al di sotto della misura minima legale.

5. Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, visti gli artt. 607, 615 e 616 c.p.p., rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 3 luglio 2007.
Depositato in Cancelleria il 24 ottobre 2007