Composta dagli Ill.mi Sigg.ri: Udienza pubblica
Dott. Pasquale TROJANO Presidente del 28-4-1999

1.Dott. Luigi SANSONE Consigliere SENTENZA
2. " Ugo SCELFO " N. 855
3. " PE LA GRECA " REGISTRO GENERALE
4. " Nicola MILO (rel.) " N. 42182/98
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da RI TO RU, nato a [...] il [...]
avverso la sentenza 8.4.1998 della Corte d'Appello di Torino;

Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso, Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dr. Nicola Milo;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dr. Vincenzo Galgano che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv. Nando Ranalli, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
Fatto e diritto
La Corte d'Appello di Torino, con sentenza 8 aprile 1998, confermando, sul punto, quella in data 27.11.1996 del GUP del Tribunale di Verbania, ribadiva la colpevolezza di TO RU IO, ingegnere dirigente dell'Ufficio Tecnico della USL n. 55 di Verbania, in ordine a tre episodi di abuso in atti d'ufficio, previsto dall'art. 323/2^ C.P. nella formulazione previgente (capi D - G - I), e ad altrettanti fatti di turbata libertà degli incanti di cui all'art. 353/2^ C.P. (capi E-H-L), illeciti commessi, in concorso con altri coimputati, nel corso degli adempimenti relativi all'espletamento delle gare e conseguenti aggiudicazioni per la fornitura di grigliati nelle cucine dell'Ospedale di Verbania, per il servizio di manutenzione e per quello di manutenzione dei condizionatori d'ambiente dello stesso Ospedale. Rideterminava, però, la pena per tali illeciti (poiché contestualmente assolveva l'imputato dal reato di falso ideologico in atto pubblico, per il quale v'era stata condanna in primo grado) in mesi cinque di reclusione, tenuto conto delle già concesse circostanze attenuanti generiche, della già ritenuta continuazione tra i reati e della diminuente del rito abbreviato.
Era accaduto che, per fare recuperare alle ditte "V.S. di AL PE e C. s.n.c." e "Ventura e Massari s.n.c." il corrispettivo di forniture eseguite extra contratto in favore dell'Ospedale, erano state programmate ed espletate le citate gare in maniera fittizia, nel senso che si erano predisposte e si erano acquisite agli atti offerte di comodo, si da garantire l'aggiudicazione dei relativi appalti alle citate due ditte, che, quindi, non avevano dovuto subire la concorrenza di altre imprese. Avverso la pronuncia della Corte territoriale, ha proposto ricorso per cassazione, tramite il proprio difensore, l'imputato e, nel sollecitare l'annullamento della sentenza, ha lamentato: 1) erronea applicazione della legge penale, con riferimento al delitto di abuso d'ufficio, dal momento che non si era tenuto conto dell'intervenuta modifica legislativa dell'art. 323 C.P. (legge n.234/97), tanto che non si era individuata la norma di legge o di regolamento violata e collegata causalmente all'evento e non si era fatto alcun cenno all'ingiustizia del vantaggio patrimoniale e all'intenzionalità di tale evento;
2) mancanza di motivazione su specifici rilievi mossi in appello in ordine alla stessa configurabilità dei contestati reati di turbata libertà degli incanti;
3) difetto di motivazione sulla valutazione del materiale probatorio, fatta senza rispettare le regole dettate dall'art. 192 C.P.P., tanto che non si era considerata l'inattendibilità del chiamante in correità ZI, le cui dichiarazioni, peraltro, non erano state riscontrate da altri elementi ad essi esterni;
4) manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui si era ritenuta l'illiceità della condotta tenuta in relazione all'assegnazione dell'appalto del servizio di manutenzione dei condizionatori d'ambiente alla ditta " Ventura e Massari s.n.c.", pur essendosi dato atto che il credito di questa per pregresse forniture extra contratto era stato soddisfatto prima della gara e che, quindi, era mancato l'asserito motivo ispiratore dell'accordo illecito;
5) vizio di motivazione sotto il profilo del travisamento del contenuto delle dichiarazioni rese dal chiamante in correità ZI. All'odierna udienza pubblica, le parti hanno concluso come da epigrafe.
Il ricorso è in parte fondato e va accolto nei limiti di seguito precisati.
Come innanzi si accennava, si è addebitato al IO, quale dirigente dell'Ufficio tecnico della U.S.L. n. 55 di Verbania, di essersi prestato ad una serie di operazioni irregolari, per garantire l'aggiudicazione di appalti relativi alla fornitura di beni e di servizi in favore dell'Ospedale di Verbania a ben individuate imprese, onde consentire alle medesime di recuperare propri crediti per lavori eseguiti extra contratto: la "V.S. di AL PE e C. s.n.c.", per gli appalti di fornitura dei grigliati e di manutenzione delle attrezzature della cucina;
la "Ventura e Massari s.n.c.", per l'appalto di manutenzione dei condizionatori d'ambiente. In particolare il IO avrebbe compiuto una serie di atti in aperta violazione delle norme e delle procedure in materia di gare a trattativa privata, quali il concordare preventivamente, con le imprese da favorire, le altre ditte da inviare alla gara, l'inviare a queste ultime la lettera di invito nella consapevolezza che avrebbero presentato "offerte di comodo" proprio per assicurare l'aggiudicazione alla "V.S." e alla "Massari e Ventura", il provvedere agli ulteriori adempimenti per l'espletamento formale della gara e l'aggiudicazione della stessa, così come concordato. Tale impostazione accusatoria ha trovato, secondo la Corte territoriale, ampio riscontro nelle emergenze processuali, che hanno evidenziato, in maniera univoca, il dato oggettivo della fraudolenza che connotò le gare a trattativa privata di cui si discute, e ciò a prescindere dalle ragioni a monte che ispirarono un tale comportamento.
L'apprezzamento in fatto del materiale probatorio acquisito si appalesa approfondito, adeguato e logico e si sottrae, quindi, a qualunque censura di legittimità.
Ed invero, il Giudice a quo ha fatto, innanzitutto, leva sulle dichiarazioni dello stesso imputato, che, quanto meno con riferimento agli appalti assegnati alla "V.S." (capi D-E-G-H), non aveva mai negato la materialità dei fatti, cioè la reale turbativa delle relative gare. Ha richiamato, poi, il contenuto delle dichiarazioni rese dal coimputato ZI, personaggio centrale e regista della presente vicenda, il quale aveva reso ampia e dettagliata confessione in ordine agli espedienti fraudolenti cui si era fatto ricorso, per neutralizzare i potenziali effetti delle gare indette e per orientare l'esito delle stesse verso obiettivi predeterminati, quelli esattamente indicati nell'editto d'accusa. Ha sottolineato, facendo così buon governo della norma di cui all'art. 192 C.P.P., che quanto riferito dal chiamante in correità aveva trovato puntuale riscontro nelle dichiarazioni dei coimputati ES TO e UE RC, i quali avevano confermato che le ditte alle quali essi facevano riferimento avevano formalmente partecipato alle gare in questione, presentando, però, delle "offerte di favore", che neutralizzavano qualunque concorrenza leale. Ha fatto riferimento sempre a quanto dichiarato dal ZI, chi aveva ricevuto - a sua volta - la confidenza del Massari, per ritenere provata anche la turbativa della gara relativa all'appalto del servizio di manutenzione dei condizionatori d'aria, assegnato all'impresa "Ventura e Massari s.n.c.". Non ha mancato di esprimere, richiamandosi sul punto alla sentenza di primo grado, un giudizio di piena attendibilità intrinseca del ZI, privo di qualunque interesse a mentire su fatti che comportavano un'assunzione di responsabilità penale da parte sua e non animato da motivi di astio o di inimicizia verso il IO, col quale, invece, aveva sempre intrattenuto un rapporto corretto e finanche confidenziale. Non ha mancato, infine, di sottolineare il dato oggettivo dalle anomale modalità di presentazione delle offerte da parte delle dette partecipanti alle gare, dato questo che rappresenta la cartina di tornasole della turbata libertà degli incanti: i certificati della Camera di Commercio di Novara allegati alle offerte risultano essere stati richiesti lo stesso giorno della consegna alla U.S.L. e sono contrassegnati da numeri in rigorosa successione progressiva, il che denota che furono chiesti in uno stesso contesto;
le buste risultano dattiloscritte con una stessa macchina.
La forza persuasiva di tale apparato argomentativo, che, per la sua decisività, assorbe in sè qualunque altro rilievo avanzato in appello dall'imputato e ritenuto implicitamente non qualificante per confortare una diversa conclusione, non può essere posta in discussione in questa sede, perché ciò comporterebbe una inammissibile incursione nella valutazione del fatto, che deve, invece, rimanere prerogativa esclusiva del Giudice di merito. Conseguentemente, i motivo di ricorso con i quali si è dedotto, sotto vari profili, il vizio di motivazione della sentenza impugnata (nn. 2 - 3 - 4 -5) vanno disattesi, perché inidonei a contrastare e, quindi, a porre in crisi l'adeguatezza e la logica interna dell'iter motivazionale della stessa sentenza.
Alla luce, quindi, della completa e logica ricostruzione fattuale della Corte di merito, servono ritenersi definitivamente accertati i contestati episodi di turbata libertà degli incanti, nei cui complessi procedimenti amministrativi il IO assunse un ruolo centrale e decisivo (preposto "a hoc" della U.S.L. n. 55 di Verbania), avendo invitato a partecipare alle gare indette proprio quelle ditte segnalategli, che, in esecuzione di preventivi accordi illeciti, si erano dichiarate disponibili, nella prospettiva di garantire l'esito della gara, a formulare "offerte di comodo"; il che offre la dimostrazione della piena consapevolezza dell'agente di concorrere nell'espletamento di gare fittizie e ciò a prescindere dai motivi che possono averlo indotto a operare una tale scelta. Non va sottaciuto, infatti, che il delitto di cui all'art. 353 c.p. è punito a titolo di dolo generico, vale a dire semplice coscienza e volontà di turbare la gara, attraverso una condotta, come quella tenuta nella specie, collusiva e fraudolenta;
più precisamente, è sufficiente la consapevolezza di tale tipo di condotta a integrare l'elemento soggettivo del reato, data la chiara funzione strumentale in essa insita.
È il caso ancora di sottolineare che non è di ostacolo alla configurabilità del delitto in esame la circostanza che le gare incriminate erano relative a trattative private e non già pubblici incontri o a licitazioni private.
Se si ha riguardo, invero, all'oggettività giuridica dell'art.353 c.p., che consiste nell'interesse della P.A. alla regolarità e alla libertà della gara, ciò a dire all'esigenza della protezione dello svolgimento della genuinità del risultato della stessa, come effetto di una competizione svoltasi in libera concorrenza, non può esservi dubbio che tale oggettività e, quindi, la "ratio" ispiratrice della norma incriminatrice siano rinvenibili anche nell'impedimento o nella turbativa della "gara ufficiosa" della trattativa privata, a condizione, però, che tale gara sia, per scelta della P.A. o per previsione legislativa,
"procedimentalizzata", nel senso che il suo espletamento sia sottoposto, così come avviene nell'asta pubblica o nella licitazione privata, a predeterminate regole, alle quali i privati debbono sottostare e la P.A. deve adeguarsi (per questa ultima, il riferimento specifico è all'individuazione del contraente). Rispetto a tale situazione, i cui connotati non sono mai stati oggetto di contestazione, deve privilegiarsi un'interpretazione estensiva dell'art. 353 c.p., tenuto conto dell'evoluzione, prima, della prassi amministrativa e, poi, della legislazione. Il fatto che il legislatore penale non abbia espressamente previsto tra i procedimenti tutelati quello della trattativa privata è dovuto al rilievo che, all'epoca (1930), essa si svolgeva senza il ricorso a una gara;
l'istituto, però, ha subito un'evoluzione e, nella realtà attuale, si verifica spesso l'esatto contrario, perché oggi la P.A. ricorre, sempre più frequente, alla trattativa privata, coniugandola, però, con sistemi procedimentali finalizzati ad offrire meccanismi selettivi delle offerte. Se la trattativa privata è il sistema che, per i suoi caratteri strutturali, più si presta ad abusi, tanto da essere stato visto con sfavore dal legislatore del 1923 (legge sulla contabilità generale dello Stato), a maggiore ragione non deve escludersi, quanto ricorrano le particolari condizioni di cui innanzi, la possibilità di una sua tutela penale che meglio garantisca l'esigenza che l'azione della P.A. sia sempre e in ogni modo ispirata ai principi di imparzialità, di trasparenza e di correttezza.
Le argomentazioni sin qui svolte sono state polarizzate esclusivamente sulla riconducibilità della condotta tenuta dall'agente, nella qualità di dirigente tecnico della U.S.L. n. 55 di Verbania e quindi di pubblico ufficiale, nel paradigma dell'art. 353/2^ c.p. e nulla si è detto sulla configurabilità anche del contestato reato di cui all'art. 323 c.p., che, secondo la impostazione di accusa, sarebbe stato integrato dalla stessa condotto.
A quest'ultimo riguardo, va precisato che non può essere condivisa la conclusione cui sono pervenuti i Giudici di merito, secondo cui i due reati concorrerebbero tra loro.
Ed invero, preso atto che la condotta sussunta nelle sue figure criminose addebitate all'imputato è realmente la stessa, come agevolmente si evince dalla lettura dei capi d'imputazione, va rilevato che la previsione generica con cui è formulato il delitto di abuso d'ufficio, come novellato dalla legge n. 234/97, deve cedere il passo all'operatività di tutte quelle norme speciali che regolano la stessa materia, con l'effetto che l'ambito di applicazione dell'abuso rimane circoscritto nei limiti non valicati ed invasi dalla fattispecie speciale.
Il nuovo art. 323 C.P. continua a caratterizzarsi analogamente al precedente, come norma di chiusura, destinata ad operare in via residuale e, comunque, dopo la valutazione imposta dalla norma medesima circa la maggiore o minore gravità del reato: la norma esordisce con la chiara riserva "salvo che il fatto non costituisca un più grave reato". L'esistenza di tale clausola di riserva relativamente indeterminata attribuisce carattere sussidiario al reato de quo solo in relazione all'ipotesi sanzionata più gravemente. Ciò comporta che la norma principale, quella cioè che sanziona il reato più grave esclude l'applicabilità della norma sussidiaria (lex primaria derogat legi subsidiariae) e quindi l'applicabilità della norma novellata di cui all'art. 323 C.P.. Ciò posto, è di tutta evidenza che, nel caso in esame, la condotta "contra legem" tenuta dal pubblico ufficiale preposto alla gara e quindi nell'esercizio delle sue funzioni si è inserita nel procedimento relativo alla gara medesima ed ha integrato il concorso, con altri soggetti privati, nel reato di cui all'art. 353/2^ C.P., che è più grave di quello di cui all'art. 323 C.P., con la conseguenza che quest'ultimo perde autonomia e rimane assorbito nel primo.
Conclusivamente, il pubblico ufficiale che, nello svolgimento delle sue funzioni, essenziali all'interno del complesso "iter" procedimentale di una gara di appalto di opere o servizi pubblici, pone in essere, in attuazione di un accordo illecito intervenuto con altri soggetti privati, un'attività amministrativa in violazione di legge o di regolamento e funzionale all'espletamento della procedura. che finisce per essere negativamente condizionata da tale intervenuto del p.u. e orientata verso l'obiettivo previsto dall'accordo illecito, si rende responsabile solo del reato di turbata di libertà degli incanti, nella previsione aggravata di cui al 2^ comma dell'art. 353 C.P. e non anche del delitto di cui all'art. 323 stesso codice, nel cui paradigma la condotta abusiva - in tesi - pure rientrerebbe. Devesi, infatti, escludere che una stessa condotta possa dare luogo al concorso formale tra i due reati, stante la riserva contenuta nell'art. 323 C.P. e avuto riguardo alla natura sussidiaria di tale previsione.
La sentenza impugnata deve, pertanto, essere annullata in relazione ai reati di cui all'art. 323 C.P., rubricati sub D-G-I, perché assorbiti rispettivamente nei reati ex art. 353/2^ C.P., rubricati E-H-L, soluzione questa che esime dal prendere in esame il primo motivo di ricorso sull'aspetto contenutistico del delitti di abuso d'ufficio.
Poiché la soluzione adottata impone una nuova determinazione della pena in relazione ai reati di turbata libertà degli incanti, va disposto il rinvio ad altra Sezione della Corte d'Appello di Torino, perché, nell'esercizio del suo potere discrezionale, provveda alla nuova scelta sanzionatoria.
Nel resto, il ricorso, per tutto quanto innanzi esposto, va rigettato.

P.Q.M.

Annulla l'impugnata sentenza limitatamente ai reati di cui all'art. 323 C.P. elencati nei capi D-G-I della rubrica, perché assorbiti rispettivamente nei reati di cui all'art. 353/2^ C.P. elencati nei capi E-H-L e rinvia ad altra Sezione della Corte d'Appello di Torino per la determinazione della pena. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 28 aprile 1999.
Depositato in Cancelleria il 22 luglio 1999