Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. TERESI Alfredo - Presidente - del 25/09/2012
Dott. BEVERE Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. DE BERARDINIS Silvana - Consigliere - N. 2169
Dott. LAPALORCIA Grazia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DEMARCHI ALBENGO Paolo - Consigliere - N. 18421/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SC AN N. IL 16/07/1936;
avverso la sentenza n. 1014/2005 CORTE APPELLO di REGGIO CALABRIA, del 01/12/2010;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 25/09/2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GRAZIA LAP ALORCIA;

Udito il Procuratore Generale in persola del Dott. Riello L., che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv. Biliardo F. (per il Fall.) e Scalari C. (per il comune di R.C.);
Udito il difensore Avv. Nanagò A..
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 1-12-2010 la Corte d'Appello di RE Calabria, confermando, salvo che in punto pena - rideterminata in anni sei di reclusione, quella del tribunale della stessa città in data 21-12- 2004, riconosceva la responsabilità di AN SC per i reati di bancarotta fraudolenta impropria aggravata, sia patrimoniale che documentale (capi A, B, C, D) in relazione ai fallimenti, dichiarati il 23-3-2003, della società RE Sviluppo spa e del consorzio RE 90, dei quali era stato rispettivamente presidente del consiglio di amministrazione e presidente del consiglio direttivo ed amministratore. Era confermata pure l'affermazione di responsabilità per il reato di peculato (capo E) inerente all'appropriazione delle somme, di cui era contestata anche la distrazione, ricevute dal consorzio, concessionario di opere pubbliche, a titolo di anticipazione per la realizzazione di tali opere.

1.1 I capi A e B, relativi al fallimento della spa, riguardano il primo la distrazione di circa L. 940 milioni in forma di un bonifico (L. 600 milioni), e di emissione di assegni (quattro per 30 milioni l'uno in favore della controllata Finarco) e vaglia bancari, il secondo la falsificazione delle scritture contabili, e comunque la loro tenuta in modo da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari, non registrando tempestivamente e non indicando i veri destinatari e le causali delle operazioni sub A.

1.2 I capi C e D, relativi al fallimento del consorzio, riguardano il primo la distrazione di circa L. tre miliardi e L. 485 milioni in forma di emissione di assegni e vaglia bancari, nonché sotto forma di utilizzo di somme per fini non sociali ma personali dell'imputato (tra i quali: L. 877 milioni corrispondenti alla garanzia prestata dal consorzio al fallimento Perna Aurelio per le obbligazioni assunte, poi non soddisfatte, dallo BI in proprio quale assuntore di quel concordato fallimentare;
L. 329 milioni trasferiti alla spa per ripianare ammanchi operati dallo stesso prevenuto); il secondo la falsificazione delle scritture contabili del consorzio, e comunque la loro tenuta in modo da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari, non registrando tempestivamente e non indicando i veri destinatari e le causali delle emissioni di assegni e di vaglia bancari.

2. Ha proposto ricorso BI, tramite l'avv. A. Managò, articolato in sei motivi.

2.1 Con il primo si deduceva la nullità della sentenza per violazione dell'art. 525 c.p.p., comma 2 e art. 179 c.p.p., comma 2, essendo stato violato il principio dell'immutabilità del giudice, in quanto il collegio che aveva deliberato la sentenza e dinanzi al quale si erano svolti l'intervento conclusivo dell'avv. Panella e l'intervento dell'avv. Managò, codifensori dell'imputato, era composto diversamente, in due dei suoi componenti, rispetto a quello dinanzi al quale avevano concluso il PG, le parti civili e, in prima battuta, l'avv. Panella. Nè la violazione dell'immutabilità del giudice poteva dirsi sanata per il fatto che il collegio avesse proceduto, "nulla opponendo le parti, alla rinnovazione degli atti compiuti", non essendo possibile rinnovare mediante lettura gli interventi delle parti in fase di discussione, interventi che non erano stati neppure registrati in modo da poter essere riascoltati.

2.2 Il secondo motivo verte sulle varie distrazioni che integrano la bancarotta patrimoniale in danno della società RE Sviluppo. A) In ordine al bonifico di L. 600 milioni in favore della società maltese LI Trading Itd, si deducevano mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, in particolare nella forma del travisamento della prova. La vicenda era ricostruita sulla base di documentazione allegata al ricorso, di cui si assumeva che la sentenza impugnata non aveva tenuto conto, dalla quale risultava che l'imputato sarebbe stato vittima di una truffa da parte di tale MA SE, conosciuto a Roma in ambienti gravitanti intorno all'ambasciata maltese. Il bonifico era stato effettuato, l'11-10-1996, a titolo di deposito cauzionale in vista di una collaborazione con la società maltese che operava nel campo dei restauri, in conseguenza della prevista acquisizione, da parte di società collegata alla RE Sviluppo, del ramo di azienda di una società toscana - Gemignani srl in amministrazione controllata - operante in quel settore. Ma la LI era poi risultata irreperibile al recapito di via Nazionale a Roma e la somma non era stata mai stata restituita. Mentre la corte territoriale aveva individuato nell'operazione un espediente dello BI per distrarre L. 600 milioni, in quanto nessun accertamento circa l'esistenza ed operatività della società era stato effettuato prima del versamento, dopo il quale essa era risultata inesistente sia in Italia che a Malta, e neppure risultavano trattative con la società toscana, della cui esistenza addirittura non vi era prova, il ricorrente vi ravvisava un raggiro, posto in essere dal SE, nei quale l'imputato era caduto. Evidenziava, sulla base dei documenti allegati al ricorso, che non solo si trattava di operazione rientrante nei poteri dello BI, poi approvata dal consiglio di amministrazione, ma anche che vi era prova non solo dell'esistenza della Gemignani, ma anche delle trattative per l'acquisto della stessa deliberate dal cda della RE Sviluppo, e infine dell'autorizzazione, da parte del giudice delegato alla relativa procedura, alla cessione del ramo di azienda alla Finarco srl, controllata della RE Sviluppo. Mentre, a differenza da quanto sostenuto in sentenza, che aveva in tal modo introdotto nel giudizio un dato inesistente, non si poteva affatto affermare l'inesistenza della LI, non essendo stata effettuata alcuna indagine al riguardo a Malta. Inoltre la circostanza che il bonifico risultasse effettuato alla LI presso una banca maltese, rendeva illogica la conclusione dell'appropriazione della relativa somma da parte del prevenuto, connotando l'operazione al più di manifesta imprudenza ex art. 217, L. Fall.. Come pure era logicamente incongrua e intrinsecamente contraddittoria l'affermazione della corte territoriale secondo cui, appurato il carattere distrattivo della condotta, era irrilevante stabilire se la somma fosse finita nelle tasche dell'imputato o di terzi, in quanto la corte stessa aveva concluso per la diretta appropriazione della somma da parte di BI, invece da escludere per tabulas.
B) In ordine all'emissione di quattro assegni da L. 30 milioni l'uno in favore della controllata Finarco, si deducevano violazione di legge e vizio di motivazione per essersi disatteso il principio di diritto secondo cui il primo prenditore è il titolare del diritto incorporato nel titolo, e per la manifesta illogicità del rilievo della corte territoriale circa la mancata prova che il controvalore fosse confluito nelle casse della Finarco dalla quale non risultavano contabilizzati. Secondo il ricorrente, che ne aveva fatto un motivo di appello, la distrazione rappresentata dall'utilizzazione delle somme in favore della VI BA da parte di BI, A.U. di Finarco, era stata effettuata in danno di quest'ultima società e non di RE Sviluppo, con conseguente insussistenza del reato come contestato.

2.3 Il terzo motivo verte sulle varie distrazioni che integrano la bancarotta patrimoniale in danno del consorzio RE 90. A) In ordine alla fideiussione per l'acquisto del suolo del fallimento Perna, si deduceva mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione. Invero lo stesso capo d'imputazione non contestava all'imputato prelievi o pagamenti a carattere distrattivo, ma soltanto la circostanza che, a seguito della attivazione da parte del fallimento della garanzia fideiussoria prestata dal consorzio in favore di BI per l'adempimento delle obbligazioni quale assuntore del concordato fallimentare, poi in parte non onorate, la banca avesse addebito sul conto del consorzio l'importo di L. 877 milioni, misura nella quale la garanzia era stata escussa. Il ricorrente lamentava quindi che la corte, con motivazione carente ed illogica, avesse ravvisato la condotta distrattiva nell'utilizzo da parte del prevenuto di quella somma per garantire le proprie obbligazioni verso il fallimento, trascurando, con travisamento della prova, che risultava dagli atti come, non solo il consiglio direttivo del consorzio avesse approvato l'acquisto del terreno del fallimento previa acquisizione dello stesso da parte della Jonica Appalti, ma anche che nella promessa di vendita del terreno in data 21-12-1995 (allegata al ricorso), il consorzio si era impegnato a depositare titoli per L. un miliardo e 300 milioni, pari al prezzo del bene, con l'espressa previsione che gli stessi costituivano la garanzia dell'istituto di credito per il rilascio di fideiussione alla Jonica Appalti, in favore della stessa o di terzi da essa indicati. La motivazione era poi intrinsecamente contraddittoria laddove, per dimostrare l'addebitabilità della condotta allo BI, la corte aveva richiamato il fatto che questi non fosse riuscito (comportamento non doloso) ad onorare gli impegni assunti.
B) In ordine alla distrazione di L. 329 milioni trasferiti dal consorzio alla spa per ripianare ammanchi operati dallo stesso prevenuto, si deduceva vizio di motivazione per travisamento della prova. Infatti la corte territoriale aveva ritenuto infondata la tesi difensiva secondo cui tale somma era pari al saldo contabile dei reciproci trasferimenti di somme di denaro tra i due enti, nell'arco di cinque anni, valorizzando la parte della deposizione del curatore in cui questi aveva affermato di non aver trovato alcuna giustificazione documentale di tali movimenti, trascurando l'altra parte in cui il predetto aveva precisato che, pur non essendovi traccia di essi nei libri sociali, tuttavia erano rilevabili dalla contabilità da cui risultavano versamenti reciproci con un saldo a favore di RE Sviluppo.
C) Quanto alle somme portate da assegni e vaglia bancari intestati al prevenuto, ritenute distratte dalla corte reggina, e utilizzate, secondo la tesi difensiva, per finanziare la BA VI RE Calabria spa, di cui BI era socio maggioritario, erano dedotti vizio di motivazione ed erronea applicazione della L. n. 91 del 1981, art. 12. La sproporzione tra il "buco" provocato alle società
fallite - circa L. tre miliardi - e l'importo mutuato alla BA VI (meno di un miliardo), ritenuta in sentenza, era frutto di travisamento della prova, in quanto la prima voce comprendeva anche gli importi da ascrivere alle altre operazioni già ricordate, mentre la seconda non teneva conto di tutti gli apporti effettuati da BI alla società sportiva, ma soltanto dei primi in ordine di tempo, cui ne erano seguiti molti altri, come risultava dalle dichiarazioni degli amministratori che si erano succeduti alla guida della BA VI. Con la conseguenza che i due importi erano praticamente coincidenti. In secondo luogo la corte aveva ritenuto inverosimile che i finanziamenti fossero avvenuti in nero per aggirare la necessità della previa autorizzazione della federazione nazionale di appartenenza, interpretando la L. n. 91 del 1981, art.12 contro il dato testuale e contro ogni logica, nel senso che essi non richiedevano la predetta autorizzazione non comportando impoverimento per la società, quasi che si trattasse di liberalità, mentre, comportando obbligo di restituzione, rientravano tra le esposizioni (finanziarie) per le quali è imposta l'autorizzazione. Con la conseguenza che la valutazione di implausibilità della prospettazione difensiva era illogica.

2.4 Con il quarto motivo il ricorrente deduceva erronea applicazione dell'art. 216, comma 1, lett. b) e art. 223, L. Fall., nonché mancanza assoluta di motivazione per mancato esame delle doglianze relative alla bancarotta fraudolenta documentale (capi B e D).

2.5 Il quarto motivo investe l'imputazione di peculato (capo E), con la deduzione dei vizi di erronea applicazione della legge penale - sia in relazione all'art. 314 cod. pen., che in ordine alla disapplicazione dei principi di diritto relativi al rapporto fra concessione di costruzione ed appalto di opere pubbliche -, e di mancanza assoluta di motivazione.
Secondo la prospettazione del ricorso, BI non aveva rivestito la qualifica di PU in quanto il rapporto tra il consorzio RE 90 e il comune di RE Calabria, frutto della convenzione stipulata tra tali enti, era di appalto pubblico e non dì concessione, come del resto affermato nella deliberazione della corte dei conti 19-10-1999 (che aveva richiamato il principio affermato dal TAR reggino nella sentenza 608/1995), a seguito della quale il comune aveva revocato la convenzione stessa. La corte territoriale, andando di contrario avviso, aveva disatteso i principi affermati dalle sezioni unite civili di questa corte (366/2000) secondo cui integra appalto, e non concessione, la convenzione per effetto della quale il concessionario debba tra l'altro, come nella specie, promuovere per il concedente i procedimenti di occupazione e di espropriazione per pubblica utilità, senza poter pronunciare i relativi provvedimenti. Il ricorrente lamentava in subordine difetto assoluto di motivazione sul punto della qualificazione giuridica dal fatto, al più integrante abuso d'ufficio, prescritto, non essendo previsto il peculato per distrazione.

2.6 Da ultimo il ricorrente deduce inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 223 e 219, comma 1 e comma 2, n. 1, L. Fall., in quanto, da un lato l'aggravante del danno di rilevante gravità sarebbe incompatibile con la bancarotta impropria, dall'altro si sarebbe dovuto effettuare un unico aumento per la continuazione sulla pena per il capo A, ritenuto violazione più grave.

3. Con memoria depositata il 20-9-2012 il difensore delle curatele fallimentari costituite parte civile, dopo aver ripercorso analiticamente in fatto tutte le vicende oggetto delle imputazioni, ha chiesto il rigetto del ricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. È fondato il primo motivo del ricorso.

2. Il sistema delineato dall'art. 525 c.p.p., comma 2, esige che a deliberare la sentenza concorrano, a pena di nullità assoluta, gli stessi giudici che hanno partecipato al dibattimento. E, poiché quest'ultima fase processuale consta dell'istruzione dibattimentale e della discussione, l'identità del giudice, tanto monocratico che collegiale, deve sussistere nell'arco di ambedue detti momenti, così come nella fase successiva della decisione, per l'ovvio motivo che, in virtù della scelta dell'oralità del procedimento, la sentenza deve essere deliberata da chi ha presieduto alla raccolta delle prove (anche se in ipotesi non si tratti dello stesso giudice che ha proceduto all'ammissione di esse, dal momento che il principio di immutabilità esige soltanto che a decidere sia lo stesso giudice che ha presieduto all'istruttoria: Cass. 42509/2008) e alla successiva discussione, avendo in tal modo acquisito la conoscenza di prima mano del materiale probatorio e, in successione, delle argomentazioni delle parti, pubblica e private, a sostegno delle rispettive conclusioni. Regola che subisce un'eccezione con riferimento alla fase degli atti introduttivi del dibattimento, di talché la nullità non sussiste quando il giudice muti immediatamente dopo la verifica della regolare costituzione delle parti (Cass. 4916/2003). La giurisprudenza di legittimità ha peraltro introdotto, a fini di economia processuale e per la salvaguardia del principio di ragionevole durata del processo, il correttivo rappresentato dalla possibilità di rinnovazione del dibattimento, con il consenso delle parti, mediante lettura dei verbali delle prove acquisite dal giudice in diversa composizione, che diventano così direttamente utilizzabili dal mutato organo giudicante.

3. Ciò posto a fini dì sintetico inquadramento della materia, si osserva che nella specie il PG, le parti civili e, in parte, uno dei difensori dell'imputato, avv. Panella, avevano formulato ed illustrato le rispettive conclusioni all'udienza del 13-5-2010, mentre l'avv. Panella aveva completato la discussione e l'avv. Managò, codifensore di BI, aveva discusso e concluso all'udienza del 1-12-2010, dinanzi a collegio che, diverso in due dei suoi componenti rispetto al precedente, aveva deliberato la sentenza.

4. Il principio dell'immutabilità del giudice risulta in tal modo violato per effetto dello sdoppiamento della discussione dinanzi a due collegi diversi. E il vulnus in tal modo prodotto all'esigenza, imposta per la ragioni di cui sopra a pena di nullità assoluta, che l'organo decidente sia lo stesso che ha presieduto alla raccolta delle prove ed alla discussione, non è sanato dal provvedimento della corte territoriale verbalizzato come segue La Corte, stante la diversa composizione del collegio giudicante, nulla opponendo le parti e il PG, procede alla rinnovazione degli atti già compiuti e dispone procedersi oltre, non essendo possibile, a differenza che per quanto attiene alle prove orali, la rinnovazione mediante lettura - non a caso le modalità della rinnovazione non risultano precisate nel provvedimento, ne' poteva essere diversamente - degli interventi conclusivi delle parti, che constano delle conclusioni e della illustrazione delle stesse.

5. Nella specie, per quanto gli interventi difensivi degli avv. Panella e Managò, difensori del prevenuto, risultino entrambi sostanzialmente effettuati all'ultima udienza, quella di deliberazione della sentenza, avendolo il secondo difensore effettuato in toto a tale udienza, e l'avv. Panella avuto nuovamente l'opportunità di piena discussione (comprensiva di richieste istruttorie e della richiesta di trasmissione atti al consiglio giudiziario, al CSM e alla Procura della Repubblica di Catanzaro per la valutazione dell'attività del PM di primo grado), conclusa con richieste ad ampio raggio, relative a tutti i capi d'imputazione, tuttavia il collegio decidente è rimasto orfano degli interventi conclusivi tanto del PG che delle parti civili, effettuati in precedenza dinanzi a collegio in diversa composizione. Interventi di fatto non rinnovati, nonostante la formale dizione del provvedimento della corte reggina, in quanto non rinnovabili mediante lettura, non trattandosi di atti verbalizzati, ma di interventi svolti oralmente di cui sono verbalizzate soltanto le richieste finali, da sole inidonee a dar conto del percorso argomentativo che le sorregge, che non può essere ignorato in sede di decisione, pena la svalutazione della discussione stessa e più in generale dell'oralità del processo.

6. Irrilevante è quindi, alla stregua di quanto osservato, la verbalizzata mancata opposizione delle parti alla rinnovazione, non essendo configurabile una mancata opposizione - che è tra l'altro concetto diverso dal consenso - alla rinnovazione di atti non rinnovabili mediante lettura. Mentre, per la stessa ragione, non è invocabile l'acquiescenza delle parti, evocata dal PG d'udienza, al modus procedendi della corte territoriale, che si attaglia alla diversa ipotesi della rinnovazione mediante lettura delle dichiarazioni dibattimentali rese nel procedimento di primo grado (Cass. 18308/2011).

7. La sentenza impugnata è quindi affetta da nullità assoluta e a tale vizio segue, restando assorbiti gli ulteriori motivi, l'annullamento con rinvio ad altra sezione della corte reggina, nelle more istituita (mentre all'epoca della decisione la sezione era unica), per nuovo giudizio.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di RE Calabria per nuovo giudizio.
Così deciso in Roma, il 25 settembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 22 novembre 2012