Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 27/05/2010
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 830
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 1268/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensore di B.F., nato a
(OMISSIS);
avverso l'ordinanza del giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Firenze del 5 gennaio del 2010;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Ciro Petti;

letta la requisitoria del Procuratore generale Dr. Geraci Vincenzo il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

Letti il ricorso e l'ordinanza denunciata osserva quanto segue. IN FATTO
Il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Firenze,con ordinanza del 5 gennaio del 2010, rigettava la richiesta di archiviazione avanzata dal pubblico ministero nel procedimento a carico di B.F.,indagato per il delitto di abuso sessuale in danno della figlia minore D. e,accogliendo la richiesta della persona offesa, disponeva procedersi all'incidente probatorio per sentire la minore;
indicava altresì al pubblico ministero di svolgere ulteriori indagini tra le quali l'interrogatorio dell'indagato.
Ricorre per Cassazione l'indagato denunciando l'abnormità del provvedimento sotto diversi profili: a) perché il giudice all'esito dell'udienza, riservatosi di decidere, aveva disposto l'esame della minore nella forma dell'incidente probatorio in accoglimento della richiesta della parte offesa, che non aveva il potere di chiedere l'incidente probatorio;
b) perché, secondo quanto affermato nello stesso provvedimento, il giudice, dopo l'udienza e quindi al di fuori del contraddittorio, aveva interpellato direttamente il pubblico ministero sollecitando l'assenso al mezzo istruttorio chiesto dalla parte offesa;
c) per avere indicato al pubblico ministero tra le nuove indagini anche l'interrogatorio dell'indagato; d) per la violazione delle norme sull'ammissibilità dell'incidente probatorio e per il fatto che le nuove indagini sollecitate erano state già espletate.
IN DIRITTO
Il ricorso è in parte fondato e va accolto nei limiti di seguito precisati.
Giova premettere che l'abnormità di un atto può assumere due diversi aspetti: uno di carattere strutturale, conseguente alla non corrispondenza dell'atto al sistema normativo, e l'altro di natura funzionale, allorché pur corrispondendo in astratto l'atto allo schema processuale, risulti emesso al di fuori delle ipotesi previste e dei casi consentiti e sia idoneo a determinare una stasi del processo irreversibile (Cass Sez Un n 26 del 2000, Magnani;
Sez. 3, n. 3769 del 2000; Cass n 14384 del 2003; Cass Sez Un 20 dicembre 2007,Pm C.Battistella). In entrambi i casi la ritualità del processo può essere ripristinata solo mediante la rimozione del provvedimento abnorme. Tale necessità giustifica la ricorribilità diretta per Cassazione del provvedimento abnorme.
Quello in questione presenta alcuni profili di manifesta abnormità sia strutturali che funzionali. Come è noto, a fronte della richiesta di archiviazione del P.M. e della opposizione della persona offesa, il G.i.p., se non reputi di aderire alla richiesta stessa, ha due sole possibilità: ove ritenga necessarie ulteriori indagini, può indicarle al P.M, fissando il termine indispensabile per il compimento di esse (art. 409 c.p.p., comma 4), ovvero, nel caso non ritenga necessarie nuove indagini, può disporre con ordinanza che entro dieci giorni, il P.M. formuli l'imputazione, esercitando l'azione penale (art. 409 c.p.p., comma 5). Non può, invece, come ha fatto, disporre direttamente l'incidente probatorio ne' sollecitare una delle parti a farlo (Cass. pen. n. 900 del 2004, n. 2756 del 2008), peraltro dopo che si è riservato di decidere, perché il giudice per le indagini preliminari non ha alcun potere investigativo.
Nella fattispecie l'incidente probatorio è stato sostanzialmente disposto d'ufficio perché la parte offesa, che pure in udienza lo aveva sollecitato, non aveva ex art. 392 c.p.p., il potere di chiederlo spettando tale potere al pubblico ministero o all'indagato mentre il pubblico ministero era stato sollecitato ad esprimere il proprio assenso sulla richiesta della parte offesa dopo l'udienza allorché il giudice si era riservato di decidere. Tale assenso all'altrui richiesta, che è cosa diversa dalla richiesta prevista dall'art. 393 c.p.p., deve comunque considerarsi del tutto inesistente perché formulato al di fuori del contraddittorio e senza i requisiti previsti a pena d'inammissibilità dalla citata norma. Nessuna disposizione prevede infatti la possibilità di un'interlocuzione tra il Giudice per le indagini preliminari ed una parte processuale nella fase in cui il giudice si sia riservata la decisione . Disponendo l'incidente probatorio il giudice ha assunto personalmente la direzione del procedimento, decidendo la natura e le modalità dell'atto e fissando una nuova udienza davanti a sè per l'escussione della minore.
Il provvedimento è altresì abnorme nella parte in cui tra gli altri atti d'indagine si è indicato l'interrogatorio dell'indagato non essendo tale atto un mezzo d'indagine ma uno strumento di garanzia e di difesa. Invero l'accertamento positivo di un elemento della fattispecie penale ipotizzata non può essere rimesso alle dichiarazioni dell'indagato, il quale non ha alcun dovere di accusarsi o di discolparsi o di fornire elementi di riscontro alla tesi dell'accusa. D'altra parte, nella fase delle indagini preliminari, il sistema contempla l'interrogatorio dell'indagato come strumento di garanzia dopo l'arresto del medesimo dopo cioè che a suo carico siano emersi gravi indizi. Il provvedimento con il quale il giudice non accolga la richiesta del pubblico ministero e ritenga necessarie nuove indagini a seguito dell'udienza camerale,presuppone che emergano elementi tali da non potere escludere il reato ipotizzato ma tuttavia insufficienti per configurarlo. È quindi palese l'intrinseca contraddittorietà del provvedimento del giudice il quale da un lato disponga un supplemento d'indagine perché non è in grado di decidere sulla infondatezza o fondatezza della notizia di reato- ipotesi quest'ultima che avrebbe comportato l'invito a formulare l'imputazione- e,dall'altro,disponga l'espletamento di un atto(interrogatorio dell'indagato) che in base all'ordinamento presuppone la formulazione dell'imputazione e la sussistenza di gravi indizi (cfr Cass n 1783 del 2006; 9 giugno 1999 rv 2134733). Nei termini anzidetti il ricorso può essere accolto .Nel resto va rigettato perché il giudice poteva indicare il compimento di ulteriori indagini diverse dall'interrogatorio dell'indagato o la reiterazione di indagini già disposte per acquisire nuovi elementi o per approfondimenti su specifici temi. Nella fattispecie il giudice ha chiesto un'indagine peritale sui supporti sequestrati allo scopo di stabilire se le immagini pornografiche inserite in supporti contenenti cartoni animati siano state o no inserite casualmente. Non si tratta quindi della medesima indagine,ma di una specificazione della precedente indagine peritale che il giudice poteva legittimamente disporre. D'altra parte,quand'anche si fosse trattato della medesima indagine e non di un'ulteriore specificazione, il provvedimento del giudice non sarebbe stato per tale ragione abnorme ma eventualmente illegittimo per la sua inutilità, giacché ,come sopra precisato, l'abnormità sussiste o per la mancanza assoluta del potere di disporre l'atto o allorché l'atto stesso sia adottato al di fuori dei casi consentiti. L'eventuale superfluità dell'atto riguarda il merito del provvedimento e non il suo aspetto strutturale o funzionale. Nel caso in esame con riferimento all'indagine peritale indicata dal giudice non si riscontra ne' l'uno ne' l'altro dei due aspetti dell'abnormità perché il provvedimento adottato rientra strutturalmente nei poteri del giudice,sia perché il pubblico ministero deve comunque dare corso alle indagini nei limiti del possibile,senza che ne derivi una stasi del procedimento,sia perché il grado di specificità di un accertamento non è sindacabile ne' dal pubblico ministero ne' tanto meno dall'indagato (su quest'ultimo punto cfr Cass. n 43841 del 2005 rie Bottoli). Sulla non abnormità del provvedimento allorché si indicano indagini inutili o impossibili (cfr in motivazione Cass n. 47351 del 2007). Alla stregua delle considerazioni svolte il provvedimento impugnato va annullato senza rinvio limitatamente all'incidente probatorio ed all'indicazione, tra le altre indagini,dell'interrogatorio dell'indagato, mentre va confermato nel resto.
Di conseguenza il pubblico ministero dovrà disporre il supplemento peritale chiesto dal giudice.

P.Q.M.

LA CORTE Letto l'art. 620 c.p.p. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata nella parte in cui dispone l'incidente probatorio e nella parte in cui ha indicato, come ulteriore indagine del pubblico ministero, l'interrogatorio della persona indagata. Rigetta il ricorso nel resto.
Così deciso in Roma, il 27 maggio del 2010.
Depositato in Cancelleria il 22 giugno 2010