Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Marino Donato SANTOJANNI - Presidente -
Dott. Bruno D'LO - Consigliere -
Dott. Ettore MERCURIO - Consigliere -
Dott. Fernando LUPI - Consigliere -
Dott. Donato FIGURELLI - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CO LO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE MAZZINI N.140, presso lo studio dell'avvocato PIETRO AMURA, rappresentato e difeso dall'avvocato FELICIANO PALMIERI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AO MA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1799/95 del Tribunale di SALERNO, depositata il 4/11/95, R.G.N. 386/90;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 5/11/98 dal Consigliere Dott. Donato FIGURELLI, udito l'avvocato Feliciano PALMIERI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Orazio FRAZZINI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 15 febbraio 1985 il signor TE RA chiedeva al Pretore di Eboli, in funzione di giudice del lavoro, la condanna del legale rappresentante del ristorante "Le Ninfe", con sede in Campolongo di Eboli, al pagamento della complessiva somma di lire 12.841.287, oltre interessi, rivalutazione monetaria e spese, per competenze non soddisfatte per il rapporto di lavoro dipendente dal 18 giugno al 30 novembre 1984.
Assumeva il ricorrente di aver svolto, alle dipendenze del ristorante, mansioni di cuoco tutti i giorni, comprese le domeniche, osservando l'orario giornaliero 8-15 e 17-24; di aver percepito lire 1.000.000 al mese per i mesi di luglio, ottobre e novembre, lire 500.000 per quello di agosto e nulla per settembre, e di non aver percepito TFR, indennità sostitutiva del preavviso e delle ferie, corrispettivo per il lavoro straordinario, 13^ e 14^ mensilità, allegando a sostegno della sua pretesa conteggio elaborato in base al CCNL per il settore turismo del 1 luglio 1981. Si costituiva in giudizio il signor LO NC, nella qualità di legale rappresentante della ditta resistente, ed eccepiva che il RA aveva lavorato alle sue dipendenze soltanto dal 10 ottobre al 30 novembre 1984, essendo stato in precedenza alle dipendenze della signora IS NI e del marito, gestori del ristorante;

contestava altresì il resistente la fondatezza dell'avverso assunto ed, impugnando il conteggio allegato, chiedeva il rigetto della domanda.
La NI, dal canto suo, chiedeva il rigetto della domanda per essersi totalmente disinteressata della gestione del ristorante - di fatto affidata al marito LI CE - dal 10 giugno 1984, epoca della separazione da quest'ultimo.
In sede istruttoria venivano espletati libero interrogatorio del RA e prova testimoniale.
All'esito il Pretore, con sentenza del 15 giugno 1990, accoglieva integralmente la domanda, condannando i convenuti NC e NI in solido al pagamento di quanto chiesto, oltre agli accessori ed alle spese processuali.
Con atto depositato il 28 novembre 1990 il signor LO NC proponeva appello avverso la citata sentenza, deducendo, quali motivi del gravame, l'erronea configurazione del trasferimento d'azienda e della conseguente condanna solidale dei resistenti, nonché l'erroneo conteggio delle spettanze lavorative. Chiedeva pertanto l'appellante che, in accoglimento del suo ricorso, il Tribunale riformasse la sentenza pretorile, rigettando la domanda del RA ovvero, in subordine, condannasse l'appellante al pagamento del solo TFR relativamente al periodo 10 ottobre - 30 novembre 1984.
Con memoria si costituiva in giudizio il RA, chiedendo il rigetto del gravame.
Il Tribunale disponeva c.t.u. per l'accertamento delle spettanze richieste dal RA.
Con sentenza in data 19 settembre - 4 novembre 1995 il Tribunale di Salerno accoglieva in parte la domanda e per effetto condannava il signor LO NC al pagamento in favore del signor TE RA della somma di lire 11.230.150, oltre rivalutazione ed interessi dalla maturazione del credito al soddisfo;
compensava le spese nella misura di 1/3 e poneva le restanti a carico del RA.
Osservava il Tribunale che l'appello era parzialmente fondato. Peraltro, per quanto ancora rileva in questa sede di legittimità, in ordine al primo motivo di gravame osservava il Tribunale che irrilevante era, ai fini della decisione, l'inquadramento della vicenda che interessò il NC e la NI nell'ambito della cessione d'azienda di cui all'art. 2112 c.c., giacché, anche a voler inquadrare la medesima nella figura dell'affitto (art. 2562 c.c.) ovvero dell'usufrutto d'azienda (art. 2561 c.c.), comunque alla stessa andava applicata la disciplina del succitato articolo ed, in particolare, la previsione della successione nei rapporti obbligatori pendenti, con responsabilità solidale del cessionario (o avente causa) e del cedente, mentre certamente non poteva ipotizzarsi il rapporto di lavoro intercorrente con il NC come nuovo ed autonomo rispetto a quello con la NI, alla luce delle risultanze dell'accordo di "cessione" registrato il 4 gennaio 1984. Del pari nessuna rilevanza assumeva la circostanza che il RA si fosse dimesso dopo aver lavorato alle dipendenze della NI, interrompendo così il rapporto di lavoro, che" sarebbe ripreso col NC a seguito di avviamento al lavoro a mezzo dell'ufficio di collocamento, giacché nella previsione di cui all'art. 2112 c.c. il cessionario subentra nei debiti del cedente, qualunque sia la vicenda estintiva del rapporto: in altri termini, il credito che il RA vantava nei confronti del suo datore di lavoro non veniva meno per effetto delle sue dimissioni, configurandosi piuttosto quale posta passiva del bilancio dell'azienda, che passava alla gestione di altro soggetto.
Il Tribunale pertanto condivideva le conclusioni cui era pervenuto, sotto il profilo strettamente giuridico il Pretore, pur ritenendo, sotto il profilo fattuale del calcolo delle spettanze del lavoratore - che andava ad integrare il secondo motivo di gravame -, di dover ricorrere all'ausilio di un c.t.u., e sulla base della relazione di questo determinava le spettanze del lavoratore in lire 11.230.150, oltre rivalutazione ed interessi dalla maturazione del credito all'effettivo soddisfo.
Avverso detta sentenza il signor NC LO ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi.
Veniva disposta ed eseguita la rinnovazione della notifica del ricorso nei confronti del signor TE RA.
L'intimato non si costituiva in giudizio.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, denunziando omessa motivazione e falsa applicazione delle norme di diritto in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5, con riferimento agli artt. 112, 276 secondo comma e 279 c.p.c., anche in relazione agli artt. 414 - 420 e 437 c.p.c., il ricorrente deduce che i giudici di merito non hanno tenuto in alcuna considerazione gli articoli predetti;
che il giudice non può andare ultra petita, decidendo questioni non proposte dalle parti;
che il ricorso del RA, alla luce delle eccezioni di legittimazione passiva sollevate, andava rigettato integralmente;

che non era consentito convenire in giudizio il ristorante "Le Ninfe", trattandosi di una ditta individuale, che andava convenuta in giudizio nella persona del titolare;
che preciso onere del ricorrente era non solo quello di chiamare in causa l'altro convenuto, ma integrare la domanda anche nei confronti del chiamato in causa, essendo preciso onere dell'attore dimostrare non solo la successione di azienda, ma anche che questa rientrava nelle ipotesi previste dall'art. 2112 c.c.; che tutto ciò non era stato attuato del ricorrente;
che il Tribunale, come il Pretore, non aveva deciso sull'eccezione del NC sulla lacunosità ed inammissibilità del ricorso di primo grado e sulle conseguenziali chiamate in causa, ritenendo valida una domanda giammai proposta, in violazione delle norme indicate in epigrafe del motivo.
Con il secondo motivo, denunziando violazione e falsa applicazione delle norme di diritto in ordine agli artt. 2697 e 2112 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3, nonché all'art. 414 n. 5 c.p.c., nonché contraddittorietà, il ricorrente deduce che, per documentare la sua estraneità al rapporto di lavoro antecedente il mese di ottobre 1984, egli aveva esibito "ab origine" il contratto di gestione;
che egli aveva rinvenuto in azienda il RA, allorché la NI ed il LI gli riconsegnarono la "gestione", e di averlo assunto solo in data 10 ottobre;
che occorreva che il RA avesse proposto non solo domanda, ma avesse fornito le prove essenziali di cui all'art.2112 c.c., non applicabile ex officio;
che occorreva che il rapporto di lavoro tra la NI ed il RA fosse regolare ed indicato nei libri aziendali, e che quindi il NC ne avesse potuto accertare l'esistenza al momento del subingresso;
che il giudice di merito avrebbe dovuto accertare se sussistevano i requisiti del trasferimento d'azienda previsti dall'art. 2112 c.c. Il ricorrente richiamava poi Cass. 17 marzo 1993 n. 3148. Aggiungeva il ricorrente che i giudici di merito avevano recepito come pacifici fatti contestati dalla difesa del NC, e neppure dedotti dalle parti interessate;
che gli stessi testimoni addotti dal ricorrente avevano sostenuto che tutti i dipendenti, compreso il RA, avevano risolto il rapporto per dimissioni ai primi giorni del settembre 1984, in quanto il LI, marito della NI, non li aveva retribuiti. Lo stesso RA, adducendo i propri testimoni, aveva finito per fornire egli stesso la prova di due rapporti distinti e separati, l'uno con la NI ed il marito, e l'altro con il NC;
che vi era dunque violazione dell'art. 2697 c.c. in ordine all'omesso onere probatorio del RA sulla continuità ed unicità del rapporto;
che anche la motivazione del Tribunale, che il credito che il RA vantava nei confronti della NI si configurava quale "posta passiva" del bilancio dell'azienda, che passava nella gestione del NC, era in contrasto non solo con le risultanze processuali, ma con tutte le disposizioni di legge vigenti in materia;
che il ricorrente aveva già denunziato al capo decimo del ricorso introduttivo di primo grado che il suo rapporto con la NI non era stato regolare ed era sfornito di posizioni previdenziali ed assistenziali;
che il Tribunale aveva presupposto invece che il NC dovesse conoscere un debito nei confronti del RA, che non risultava da nessuna parte e non fosse aliunde desumibile.
Richiamato il contenuto del secondo comma dell'art. 2112 c.c., il ricorrente citava poi le pronunzie di questa Corte Suprema 23 marzo 1991 n. 3115 e 15 febbraio 1989 n. 902. Deduceva che il Tribunale aveva dato per scontato, senza alcun accertamento sul fatto, che il credito preteso dal RA fosse una "posta" nel passivo dell'azienda NI, che aveva risolto il contratto, restituendo l'attività al NC, ma ciò non risultava dalla lettura degli atti, ed anzi dal ricorso e dai verbali di causa era piuttosto desumibile il contrario;
che le dimissioni del RA non rientravano nel primo comma dell'art. 2112 c.c., ne' in base a tali dimissioni sussisteva la presunzione legale di continuità del rapporto ex comma cit.; che i crediti di cui al 2 comma, indicati dal Tribunale quale "posta passiva", dovevano essere crediti maturati ed indicati nei libri dell'azienda trasferita o nel libretto di lavoro.
Con il terzo motivo, denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 2099 c.c., 36 Cost., 1321 c.c., 1325 e 1326 c.c., nonché violazione dell'art. 2697 e del r.d.l. 15 marzo 1923 n. 692, r.d. 16 dicembre 1923 n. 1956, d.p.r. 2 gennaio 1962 n. 346, il ricorrente deduce che i giudici del merito hanno ritenuto applicabile il contratto collettivo di categoria, nonostante l'opposizione dei convenuti, e nonostante il RA non avesse fornito la prova per l'applicabilità, nella specie, anche della normativa prevista dalla contrattazione privatistica;
che pertanto i giudici del merito avevano liquidato al RA indennità non previste dall'art. 36 Cost.; che il Tribunale, rifacendosi alla contrattualistica privata di 40 ore settimanali, aveva violato il r.d.l. n. 692 del 1923, art.3, e la successiva tabella approvata con r.d. n. 2657 del 1923, che indicano l'orario legale di lavoro giornaliero (dieci ore) e settimanale (sessanta ore), come da art. 5 del r.d. n. 1956 del 1923; che il Tribunale non avrebbe pertanto potuto accogliere l'importo contabilizzato dal c.t.u. in lire 7.813.109, avendo il c.t.u. considerato come ore lavorative normali 173 ore mensili, anziché 260 ore mensili;
che era pertanto errato il calcolo delle ore di lavoro straordinario;
che erroneamente il Tribunale aveva liquidato sul compenso per lavoro straordinario una maggiorazione del 30%, in violazione del d.p.r. 2 gennaio 1962 n. 346, che aveva recepito in legge il contratto nazionale normativo di lavoro per i dipendenti dei ristoranti stipulato il 15 maggio 1959 (all'art. 19 è prevista solo una maggiorazione del 25% da calcolarsi solo sulla paga base); che lo stesso testo normativo all'art. 26 prevedeva un periodo di giorni 16 di ferie per ogni anno di lavoro, e pertanto al RA andavano liquidate a titolo di indennità sostitutiva delle ferie n. 6,66 giornate di lavoro, e non 71,67 ore calcolate dal c.t.u. Il primo motivo è infondato.
L'affermazione che il Tribunale avrebbe pronunziato "ultra petita" è del tutto apodittica, non essendo specificate le questioni che esso avrebbe deciso, sebbene non proposte dalle parti, neppure "incidenter tantum".
L'eccezione di "legittimazione passiva" (così qualificata dal ricorrente), per avere il RA con il ricorso introduttivo convenuto in giudizio un non meglio identificato ristorante "Le Ninfe", poi risultato ditta individuale, è superata, per essersi comunque il signor LO NC costituito in giudizio -in primo grado-, nella qualità di legale rappresentante della ditta resistente, di tal che con tale costituzione la eventuale "nullità" è sanata, per avere l'atto introduttivo conseguito il suo effetto di convenire in giudizio appunto il titolare dell'impresa convenuta (art. 156 c.p.c.). Non sussisteva poi l'onere del ricorrente RA di chiamare in causa il terzo (marito dell'altra convenuta costituitasi, signor CE LI), in quanto trattavasi di richiesta di chiamata in causa del terzo da parte di uno dei convenuti - e non sussistevano questioni di litisconsorzio necessario, stante la eventuale solidarietà dell'obbligazione dei coniugi LI - NI -, ne' la chiamata in causa può avere, come sembra assumere il ricorrente, finalità meramente istruttorie (dimostrare la successione d'azienda, regolata dall'art. 2112 c.c.). È principio poi pacifico in giurisprudenza che, in materia di vizi "in procedendo", non è consentito alla parte dedurre in sede di legittimità la censura di omessa motivazione, in quanto spetta in materia a questa Suprema Corte di accertare se vi sia stato o meno il denunziato vizio di attività attraverso l'esame diretto degli atti, indipendentemente, quindi, dall'esistenza o dalla sufficienza o logicità dell'eventuale motivazione dei giudici di merito sul punto (v. tra le altre Cass. 23 dicembre 1997 n. 5730), laddove, peraltro, sugli effetti della mancata chiamata in causa del LI si è già detto, ed in ordine alla dedotta inammissibilità del ricorso di primo grado trattasi di affermazioni immotivate del ricorrente, e comunque generiche, in ordine alla dedotta "lacunosità" dello stesso, e del pari si è detto in ordine alla mancata indicazione del nome e cognome del RA nel ricorso introduttivo.
È fondato invece il secondo motivo, in relazione al quale va detto peraltro che trova applicazione il vecchio testo dell'art. 2112 c.c. - trattandosi di rapporto cessato nel 1984, come indicato in narrativa -.
Ritiene il Tribunale applicabile, comunque, nella concreta fattispecie l'art. 2112 c.c. (essendo irrilevante trattarsi di cessione, affitto od usufrutto d'azienda), e su tale premessa - osserva il giudice del merito - che ciò comporta la previsione della successione nei rapporto obbligatori pendenti, con responsabilità solidale del cessionario e del cedente. Aggiunge peraltro il Tribunale che "certamente non potrebbe ipotizzarsi il rapporto intercorrente col NC come nuovo ed autonomo rispetto a quello con la NI alla luce delle risultanze dell'accordo di "cessione" registrato il 4.1.84". L'affermazione al riguardo del Tribunale è chiaramente immotivata, perché non spiega assolutamente il contenuto di detto accordo di cessione - il cui esame diretto è precluso a questo giudice di legittimità -, e perché alla stregua di tale accordo il rapporto di lavoro del RA con il NC non potrebbe essere "ipotizzato" come nuovo ed autonomo rispetto a quello con la NI. E l'affermazione del Tribunale appare tanto più oscura e contraddittoria, in quanto il Tribunale afferma subito dopo, pur ritenendola a suo avviso irrilevante, la circostanza che il RA si era "dimesso" dopo aver lavorato alle dipendenze della NI, interrompendo, così, il rapporto di lavoro, che sarebbe ripreso col NC a seguito di avviamento al lavoro a mezzo dell'ufficio di collocamento". E, dunque, secondo quanto lo stesso Tribunale afferma, vi sarebbe uno "jatus" tra il rapporto di lavoro NI - RA e NC - RA, "jatus" che non sembrerebbe artificioso, e diretto ad eludere eventuali norme cogenti di legge, perché - come dice il Tribunale - il RA non fu licenziato dalla NI (e/o dal marito), bensì "si dimise" (come riferisce il ricorrente, perché non veniva più pagato dai coniugi NI - LI).
Ed a giustificazione della sua affermazione dell'irrilevanza degli sviluppi della vicenda lavorativa del RA, starebbe, secondo il Tribunale, la previsione di cui all'art. 2112 c.c. secondo la quale il cessionario (nella specie il NC) subentra nei debiti del "cedente" (nella specie la NI) "qualunque sia la vicenda estintiva del rapporto". Ed a spiegazione del suo ragionamento il Tribunale afferma che "in altri termini, il credito che il RA vantava nei confronti del suo datore di lavoro (cioè la NI) non veniva meno per effetto delle sue dimissioni, configurandosi piuttosto quale posta passiva del bilancio dell'azienda che passava nella gestione di altro soggetto".
Sebbene il richiamo all'art. 2112, in tema di trasferimento dell'azienda (di usufrutto o di affitto dell'azienda) sia tutt'altro che puntuale, in quanto non viene indicato il comma di detto articolo, al quale il Tribunale fa riferimento da ultimo, sembra non dubbio doversi ritenere, anche alla stregua del ragionamento del Tribunale, che si tratti del 2 comma.
E, dato per richiamato il contenuto testuale del comma citato, si osserva che è del tutto pacifico - per il principio che "in claris non fit interpretatio" - che la solidarietà dell'acquirente con l'alienante, per tutti i crediti che il prestatore di lavoro (RA) aveva al tempo del trasferimento in dipendenza del lavoro prestato, trovava limite invalicabile negli ultimi alinea del comma stesso, laddove è detto "sempreché l'acquirente ne abbia avuto conoscenza all'atto del trasferimento, o i crediti risultino dai libri dell'azienda trasferita o dal libretto di lavoro".
Nella specie peraltro non risulta accertato dal Tribunale che il NC avesse avuto conoscenza, all'atto del trasferimento dei predetti crediti del RA, ne' che i crediti medesimi risultassero dai libri dell'azienda trasferita o dal libretto. Di quest'ultimo il Tribunale non parla proprio, limitandosi ad affermare che il credito del RA doveva "configurarsi" piuttosto quale "posta passiva" del bilancio dell'azienda, che passava nella gestione di altro soggetto. Il riferimento alla "configurazione" del credito quale "posta passiva" del bilancio dell'azienda, ed il mancato accertamento della effettiva sussistenza di tale bilancio e dell'indicazione in esso di tali crediti (contestata nel ricorso del NC, che deduce che il RA denunciava già al capo decimo del ricorso introduttivo di primo grado "che il suo rapporto con la NI non era stato regolare ed era sfornito di posizioni previdenziali ed assistenziali") comportano vizi di motivazione, non superabili ai fini dell'accertamento della solidarietà dell'acquirente con l'alienante, in ordine ai crediti che il RA aveva al tempo del trasferimento in dipendenza del lavoro prestato, di cui all'art.2112, 2 comma c.c. È assorbito il terzo motivo, relativo alle doglianze del NC in ordine agli importi liquidati in relazione alle singole voci richieste dal lavoratore, in quanto il Tribunale, a seguito dell'accertamento del periodo lavorativo del RA, per il quale sussiste responsabilità del NC, dovrà accertare la eventuale sussistenza delle "voci" pretese in relazione al periodo predetto, ed al conseguente calcolo degli eventuali importi non pagati dal NC medesimo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo motivo del ricorso, dichiarato assorbito il terzo, e rigetta il primo: cassa la sentenza impugnata in ordine al motivo accolto e rinvia al Tribunale di Nocera Inferiore, che provvederà anche in ordine alle spese di questo giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma il 5 novembre 1998.