Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SOSSI Mario - Presidente - del 28/01/2004

1. Dott. FABBRI Gianvittore - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. BARDOVAGNI Paolo - Consigliere - N. 512

3. Dott. GIRONI Emilio - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 034984/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IA GI N. IL 05/09/1956;
avverso ORDINANZA del 23/05/2003 TRIBUNALE di NOLA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. FABBRI GIANVITTORE;

lette le conclusioni del P.G. Dr. GALASSO: Rigetto;

FATTO E DIRITTO
IA IG veniva raggiunto da un provvedimento di esecuzione della pena di anni tre e mesi dieci di reclusione, emesso il 18.3.2003, ed iniziava l'espiazione, trattandosi di pena superiore al limite previsto dall'art. 656 c.p.p. per la sospensione dell'esecuzione. Successivamente interveniva un provvedimento di fungibilità della pena, in considerazione del quale con ordine di esecuzione del 15.4.2003 la pena da espiare veniva rideterminata in anni due mesi undici e giorni ventisette di reclusione, ma non veniva disposta la sospensione prevista dall'art. 656 c.p.p.. Avverso quest'ultimo provvedimento il IA proponeva incidente di esecuzione, per ottenerne la sospensione.
Con ordinanza del 23.5.2003 il Tribunale di Nola rigettava l'istanza. Il tribunale osservava, innanzi tutto, che la richiesta si basava sul presupposto che il calcolo della fungibilità della pena debba avvenire prima o contestualmente all'ordine di esecuzione e sosteneva che aderendo all'interpretazione proposta ne sarebbe conseguita, più che la illegittimità della mancata sospensione, quella dell'originario ordine di esecuzione del 18.3.2003. Ciò premesso, rilevava che l'espiazione della pena aveva avuto inizio prima che intervenisse la declaratoria di fungibilità della pena (in conseguenza della quale la pena da espiare rientrava nei limiti per la sospensione ai sensi dell'art. 656 c.p.p.); sosteneva, pertanto, che non essendo la declaratoria di fungibilità della pena automatica ne' necessariamente contestuale all'ordine di esecuzione, se intervenuta successivamente a quest'ultimo non può essere utilizzata per valutare le condizioni di legittimità e di efficacia di questo;
rilevava, altresì, che essendo iniziata l'esecuzione della pena non poteva esserne disposta la sospensione ex art. 656 c.p.p. e che il condannato non risultava pregiudicato ai fini dell'ottenimento delle sanzioni alternative alla detenzione, ai sensi degli artt. 47 e seguenti della legge n. 354/1975. Avverso la predetta ordinanza ricorre il IA, tramite i suoi difensori, deducendo la violazione di legge in relazione agli artt. 656, 657 e 665 c.p.p.. Il ricorrente sostiene che l'art. 656 comma 5 c.p.p. facendo riferimento, come limite legale, alla pena residua,
implica che si tenga conto dei provvedimenti di fungibilità della pena, che prevede quindi come contestuali all'ordine di carcerazione;

sostiene, inoltre, che se la declaratoria di fungibilità interviene successivamente deve produrre i suoi effetti in modo retroattivo. Con note del 21.1.2003 il difensore illustrava ulteriormente le ragioni del ricorrente e prospettava il contrasto tra l'interpretazione fornita dal tribunale e gli artt. 3 e 13 comma 2 Cost., perché consentirebbe un diverso trattamento del condannato in conseguenza dell'errore o della violazione di legge da parte del Pubblico Ministero.
Il ricorso è infondato.
Invero, come ricordato nella ordinanza impugnata, questa Corte ha già avuto occasione recentemente di affermare che la declaratoria di fungibilità della pena non è automatica ne' necessariamente contestuale all'ordine di esecuzione, e che se interviene successivamente a quest'ultimo non può essere utilizzata per valutare le condizioni di legittimità e di efficacia di questo (Cass., 1^, n. 4503, del 20.6.2000, Degni, rv. 216921). Tale arresto, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, deve essere condiviso, stante il principio di tassatività delle nullità e considerato che nessuna sanzione processuale è collegata alla mancata valutazione della fungibilità al momento dell'emissione dell'ordine di esecuzione della pena.
Ne consegue che il riferimento dell'art. 656 comma 5 al "residuo di maggiore pena" - necessario per chiarire che la sospensione è applicabile anche se la pena originaria, prima della declaratoria di fungibilità, supera il limite indicato - non comporta per il Pubblico Ministero l'obbligo, processualmente sanzionato, di calcolare la fungibilità della pena prima o contestualmente all'emissione dell'ordine di esecuzione della pena, considerato anche che il predetto calcolo può essere più o meno complesso. Invero esso attiene talvolta al mero computo della custodia cautelare subita per lo stesso reato;
talvolta alla custodia cautelare subita per altro reato, del quale deve essere accertata la data di commissione per verificare la ricorrenza del requisito di cui all'art. 657 comma 4 c.p.p.; talvolta alla pena detentiva espiata sine titulo per un altro reato, nel qual caso dovrà essere accertato non solo il tempo del commesso reato, ma anche se la relativa condanna sia stata o possa essere revocata o se per il reato stesso siano stati o possano essere concessi amnistia o indulto. Gli accertamenti necessari richiedono tempi adeguati, l'intervento del giudice dell'esecuzione per l'applicazione di amnistia o indulto e per la revoca della sentenza di condanna per abolizione del reato, da adottarsi con le forme di cui all'art. 666 comma 3 c.p.p., la cui inosservanza è causa di nullità assoluta ed insanabile (Cass., 6^, n. 1452 del 30.4.1992, Rinner, rv. 190972; Cass., 1^, n. 4602 del 3.11.1993, Fittirillo, rv. 196771).
Le predette considerazioni giustificano l'eventualità di un diverso trattamento tra condannati dipendente dal ritardo nel computo della fungibilità, trovando esso ragione nella diversità delle situazioni concrete, e non consentono di ravvisare di ufficio nel caso di specie - attinente a fungibilità con la custodia cautelare per altro reato - questioni di costituzionalità quali quelle prospettate nella memoria difensiva, presentata tardivamente, perché senza osservanza del termine di cui all'art. 611 c.p.p., e per la quale quindi non sussiste obbligo di esame da parte di questa Corte ai fini della decisione (Cass., 1^, n. 4801 del 10.11.1993, Serraino ed altri, rv. 196231).
È da escludersi la possibilità che il provvedimento di fungibilità, una volta adottato, possa produrre effetti retroattivi, giustificando a posteriori la sospensione dell'ordine di esecuzione di pena già eseguito, o possa giustificare la sospensione del secondo ordine di carcerazione, attinente al residuo di una pena in concreto già in espiazione. Invero la sospensione dell'esecuzione della pena è diretta ad evitare l'ingresso in carcere a chi deve espiare pene brevi e può beneficiare di misure alternative, di talché questa Corte ha reiteratamente affermato che la predetta sospensione non può essere disposta nei confronti di chi è già in stato di detenzione (ex plurimis, Cass., 1^, n. 2967 del 10.6.2003, Corradini;
Cass., 1^, n. 2035 del 10.5.2000, Cornacchia, rv. 215925;
Cass., 4^, n. 1524 del 3.3.2000, Costanza, rv. 216477). Nel caso di specie il condannato ha già iniziato l'espiazione della pena e ha già avuto modo e tempo per presentare quell'eventuale istanza di applicazione delle misure alternative alla detenzione alla quale è finalizzata la temporanea sospensione dell'esecuzione della pena per evitare l'ingresso in carcere a chi già non vi si trova.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 28 gennaio 2004.
Depositato in Cancelleria il 26 febbraio 2004