Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FRANCO PONTORIERI - Presidente -
Dott. ENRICO SPAGNA MUSSO - Consigliere -
Dott. ROBERTO MICHELE TRIOLA - Consigliere -
Dott. GIOVANNA SCHERILLO - Consigliere -
Dott. ETTORE BUCCIANTE - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
MA RO, MA NE, elettivamente domiciliati in ROMA VIA SABOTINO 46, presso lo studio dell'avvocato PROPERZI P., difesi dall'avvocato ORTENZI MASSIMO, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
NI EL, OM UM, LI DR, elettivamente domiciliati in ROMA VIA SABOTINO 46, presso lo studio dell'avvocato MORABITO M C, difesi dall'avvocato SQUARCIA COSTANTINO, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

nonché contro
LO ORLANDO;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n^. 00656/99 proposto da:
LO ORLANDO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA R G LANTE 44, presso lo studio dell'avvocato PAVONI DOMENICO, che lo difende, per procura speciale Dott. ROCCHETTI Alessandro, in Fermo, del 22/12/98, rep. n. 982;
- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
MA RO, MA NE, NI EL, OM UM, LI DR;

- intimati -

avverso la sentenza n. 182/98 della Corte d'Appello di ANCONA, depositata il 13/05/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/11/00 dal Consigliere Dott. Ettore BUCCIANTE;

udito l'Avvocato ORTENZI Massimo, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato PAVONI Domenico, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Guido RAIMONDI che ha concluso per il rigetto del primo motivo del ricorso principale;
accoglimento del secondo motivo;
assorbiti gli altri. Rigetto del primo e del secondo motivo ricorso incidentale;

assorbiti gli altri per accoglimento del ricorso principale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato 118 gennaio 1981 RA IC, proprietaria di un terreno in Piane di Montegiorgio, citò davanti al Tribunale di Fermo i vicini OM AS e NE AS, esponendo che il loro comune dante causa, RL IL, nel venderle il fondo con un rogito del 25 ottobre 1964, aveva costituito una servitù di passaggio su quelli limitrofi, che aveva poi alienato con atti pubblici del 3 agosto 1965 e del 20 aprile 1979 ai convenuti, i quali le avevano impedito l'esercizio di tale diritto. Chiese quindi che esso fosse dichiarato esistente e che i AS fossero condannati al risarcimento dei danni che le avevano cagionato.
A tali domande i convenuti opposero tra l'altro (per quanto ancora rileva in questa sede): che la servitù in questione non era loro opponibile, non essendo menzionata nei propri atti di acquisto;

che comunque avevano posseduto i loro appezzamenti come liberi per più di dieci anni, sicché si era compiuta l'usucapione abbreviata. Chiamato in causa in garanzia da OM AS e NE AS, RL IL rimase contumace.
Nel processo intervennero volontariamente TO MA e RI IA, che il 10 ottobre 1981 avevano acquistato da RA IC una porzione del fabbricato costruito da costei sul suo fondo, formulando domande analoghe a quelle proposte dall'attrice. All'esito dell'istruzione della causa, consistita nell'espletamento di una consulenza tecnica di ufficio, con sentenza del 31 maggio 1995 il Tribunale dichiarò esistente la servitù oggetto del giudizio, condannò OM AS e NE AS a rimuovere gli ostacoli frapposti al suo esercizio, nonché al risarcimenti dei danni, liquidati in lire 25.000.000 per RA IC e in lire 15.000.000 per TO MA e RI IA.
Adita da OM AS e NE AS, con sentenza del 13 maggio 1998 la Corte di appello di Ancona ha dichiarato nulla la pronuncia di primo grado, ma ha provveduto in conformità con quanto era stato disposto dal Tribunale, condannando inoltre RL IL, che era rimasto contumace anche in quella sede, al risarcimento dei danni in favore degli appellanti, nella misura di lire 25.000.000.
Contro questa sentenza hanno proposto ricorso per cassazione OM AS e NE AS, in base a undici motivi. Hanno resistito con controricorso sia RA IC, TO MA e RI IA, sia RL IL, il quale ha altresì formulato nove motivi di impugnazione in via incidentale. MOTIVI DELLA DECISIONE
In quanto proposti contro la stessa sentenza, i due ricorsi debbono essere riuniti in un solo processo, in applicazione dell'art. 335 c.p.c. Tra i vari motivi di ricorso, nell'ordine richiesto dalla logica giuridica, debbono essere prese in considerazione prioritariamente quelli formulati nel nono motivo del principale e nel primo dell'incidentale, con entrambi i quali viene segnalato che del collegio giudicante in appello ha fatto parte, quale relatore, un magistrato che aveva svolto funzioni di istruttore in primo grado, con conseguente violazione dell'art. 51 c.p.c., comportante la nullità della sentenza impugnata.
La deduzione non è fondata, per due concorrenti ragioni, ognuna peraltro decisiva. La prima è che l'obbligo di astensione, imposto dalla disposizione invocata dai ricorrenti al giudice che abbia conosciuto della causa in altro grado, concerne esclusivamente il caso dell'avvenuta partecipazione alla decisione oggetto di gravame, non anche quello dello svolgimento di semplici attività istruttorie (Cass. 9 febbraio 1998 n. 1323). L'altra consiste nella preclusione che impedisce di far valere, in sede di impugnazione, la mancata osservanza di tale obbligo, alle parti che non abbiano tempestivamente proposto, come è loro onere, istanza di ricusazione nel giudizio a quo (Cass. 1 ottobre 1999 n. 10888). Carattere pregiudiziale ha anche il secondo motivo del ricorso incidentale, con cui RL IL lamenta che la sua chiamata in causa davanti al Tribunale è avvenuta irritualmente, in violazione dell'art. 269 c.p.c., poiché la relativa richiesta era stata presentata alla seconda udienza istruttoria e poiché dal fascicolo di ufficio non risulta che l'atto sia stato notificato, ne' che sia stato rispettato il termine di comparizione e quello di deposito della citazione.
Neppure questa doglianza può essere accolta, ugualmente a causa di una preclusione: quella derivante dal principio della conversione delle nullità in mezzi di impugnazione, enunciato dall'art. 161 c.p.c., da cui discende che le denunciate nullità, concernendo atti del giudizio di primo grado, sono rimaste definitivamente sanate, poiché avrebbero potuto e dovuto essere fatte valere in quello di appello (Cass. 5 maggio 1998 n. 4495), nel quale invece orlando IL era rimasto contumace.
Questioni di natura processuale vengono sollevate anche con il primo dei motivi addotti a sostegno del ricorso principale, con cui OM AS e NE AS rilevano che il loro procuratore era deceduto il 9 marzo 1989, nel corso del giudizio di primo grado, sicché la sentenza del Tribunale doveva essere considerata invalida, nè la causa era stata riassunta nel termine di sei mesi decorrente dal 23 ottobre 1990, quando l'evento era stato attestato nella relazione (negativa) della notificazione di un biglietto di cancelleria.
Anche questa censura va disattesa. In accoglimento del motivo di gravame formulato sul punto dagli appellanti, il giudice di secondo grado ha effettivamente dichiarato la nullità di tutti gli atti successivi alla morte del difensore dei AS, compresa la sentenza del Tribunale, correttamente provvedendo a decidere ex novo la causa nel merito (Cass. 21 maggio 1999 n. 4947). Sotto questo profilo, pertanto, il motivo di ricorso in esame è inconferente. Quanto poi all'avvenuto decorso del termine di riassunzione, è sufficiente rilevare che l'estinzione del processo, a norma dell'art. 307 c.p.c., opera di diritto, ma deve essere eccepita dalla parte interessata prima di ogni altra sua difesa, il che non è avvenuto da parte dei AS, i quali nel loro atto di appello, dedotta la nullità conseguente alla morte del loro difensore, hanno chiesto che si procedesse, come è stato poi fatto, "alla rinnovazione del giudizio di primo grado".
Nell'ambito degli altri motivi di impugnazione, che attengono al merito della controversia, deve essere data la precedenza al decimo del ricorso principale, con cui OM AS e NE AS si dolgono del mancato accoglimento, da parte della Corte di appello, della loro tesi circa l'avvenuta usucapione dei propri terreni come liberi dalla servitù in questione, in quanto erano stati acquistati in buona fede e posseduti come tali per oltre dieci anni dopo la trascrizione dell'atto.
La censura è infondata. Come esattamente ha rilevato il giudice di secondo grado, infatti, l'istituto della usucapio libertatis non trova riconoscimento in alcuna norma, ne' in particolare nell'art. 1159 c.c., di cui i ricorrenti sostengono l'applicabilità, nella specie, "in via analogica". La materia dell'estinzione per non uso delle servitù ha la sua disciplina nell'art. 1073 c.c., che collega tale effetto esclusivamente all'inerzia del titolare che si sia protratta per venti anni, sicché non basta che il proprietario del fondo servente, avendolo acquistato in buona fede come esente dal peso, lo abbia altresì posseduto per dieci anni, dopo la trascrizione del titolo (Cass. 28 maggio 1981 n. 3505). Con il secondo e con il terzo motivo del ricorso principale, tra loro strettamente connessi e da esaminare pertanto congiuntamente, OM AS e NE AS addebitano alla Corte di appello:
di aver violato il principio secondo cui è necessario, ai fini dell'opponibilità di una servitù all'acquirente del fondo gravato, che la costituzione del diritto risulti dalla nota di trascrizione del relativo atto, senza bisogno di ulteriori indagini;
di essersi contraddetta nel motivare la decisione sul punto, riconoscendo che gli stessi AS non erano stati in grado di avvedersi dell'esistenza della servitù di cui si tratta, a causa della diversità delle indicazioni catastali, la quale aveva richiesto un laborioso lavoro di ricostruzione dei successivi frazionamenti, da parte del consulente tecnico di ufficio.
Questi due motivi di ricorso vanno accolti.
Decidendo nel senso dell'opponibilità a OM AS e NE AS della servitù in questione, il giudice di secondo grado ha osservato che "se da un lato gli atti notarili di compravendita acquisiti ai fascicoli di causa non forniscono la stessa identificazione catastale dell'area assoggettata alla servitù di passaggio tuttavia il c.t.u. appositamente nominato potè agevolmente spiegare l'apparente discrasia con i successivi frazionamenti che l'area del IL aveva subito in conseguenza dei ripetuti e sopra indicati atti di vendita" sicché "... risulta perfettamente spiegato il dubbio che muove gli appellanti a resistere tutt'ora alla domanda della IC, dubbio che avrebbe potuto essere risolto compiendo o facendo compiere da tecnico di fiducia quelle visure ed operazioni eseguite dal consulente del giudice". L'accoglimento della domanda di garanzia proposta dai AS nei confronti del IL (sulla quale il Tribunale aveva omesso di provvedere) è stato poi giustificato nella sentenza di appello, oltre che con altre ragioni, anche con il rilievo che "è vero ... che l'atto di vendita IL- IC fu debitamente trascritto e che in esso come nella relativa nota di trascrizione (atti che i convenuti avrebbero potuto agevolmente consultare) viene indicata la servitù di passaggio a vantaggio del fondo IC;
tuttavia in questi atti il diritto viene indicato come gravante su particelle apparentemente diverse da quelle oggetto degli atti di vendita IL-AS, anche se come il c.t.u. ha spiegato convincentemente ciò dipese dai successivi frazionamenti che l'area de qua subì proprio in occasione degli atti di vendita IL-AS del 3 agosto 1965 e del 20 aprile 1979". In primo luogo, va rilevato che tare per la tesi dell'opponibilità della servitù di cui si tratta, la Corte di appello ha tenuto conto, a questo fine, del contenuto degli "atti notarili acquisiti ai fascicoli di causa", anziché di quello della nota di trascrizione del rogito del 25 ottobre 1964 costitutivo della servitù: nota che non è menzionata nella motivazione sul punto, mentre viene richiamata soltanto a proposito della garanzia dovuta dal IL ai Tommasini. La decisione risulta quindi viziata dalla violazione denunciata dai ricorrenti, in quanto "per stabilire se ed in quali limiti un determinato atto o una domanda giudiziale trascritti siano opponibili ai terzi, occorre aver riguardo esclusivamente al contenuto della nota di trascrizione, dovendo le indicazioni riportate nella nota stessa consentire di individuare senza possibilità di equivoci e di incertezze gli estremi essenziali del negozio ed i beni ai quali esso si riferisce, o il soggetto nei cui confronti la domanda sia rivolta, senza potersi attingere elementi dai titoli presentati e depositati con la nota stessa" (Cass. 5 luglio 2000 n. 8964). Inoltre, è evidente la contraddittorietà da cui sul punto è affetta la sentenza impugnata (e che è stata segnalata anche dal IL, da un opposto punto di vista, con il sesto motivo del ricorso incidentale): il giudice di secondo grado, infatti, ha deciso che la servitù è opponibile, poiché la diversa "identificazione catastale dell'area assoggettata alla servitù di passaggio", nell'atto di acquisto della IC e in quelli dei Tomasini, dava bensì luogo a un "dubbio", ma esso tuttavia "avrebbe potuto essere risolto compiendo o facendo compiere da un tecnico quelle visure ed operazioni eseguite dal consulente del giudice"; si è però anche ritenuto che il IL fosse responsabile, ai sensi dell'art. 1489 c.c., dell'esistenza dell'onere da cui erano gravati i fondi venduti ai Tomasini, in quanto costoro non potevano essere a conoscenza dell'esistenza di tale peso, a causa proprio di quella stessa "apparente discrasia" nelle indicazioni dei dati catastali, anche se "l'atto di vendita IL-IC fu debitamente trascritto e che in esso come nella relativa nota di trascrizione (atti che i convenuti avrebbero potuto agevolmente consultare) viene indicata la servitù di passaggio". La stessa circostanza, in definitiva, è stata reputata sia idonea che inidonea a consentire a OM AS e NE AS di avere notizia della servitù costituita sui fondi che venivano loro venduti da RL IL. Accolti pertanto il secondo e il terzo motivo del ricorso principale, restano assorbiti tutti gli altri dello stesso ricorso e di quello incidentale, dato che consistono, oltre che in contestazioni relative al regolamento delle spese di giudizio, in deduzioni di carenze istruttorie sul punto dell'opponibilità ai AS della servitù di cui si tratta, o in doglianze concernenti l'an e il quantum dei risarcimenti dovuti alla IC, al MA e alla GI dai AS, nonché a questi ultimi dal IL: questioni che solo eventualmente dovranno essere affrontate dal giudice di rinvio - che si designa nella Corte di appello di Bologna, alla quale viene anche rimessa la pronuncia sulle spese del giudizio di legittimità - all'esito dell'indagine riguardante la presenza, nella nota stessa di trascrizione del rogito del 25 ottobre 1964, dei dati necessari e sufficienti ai fini dell'opponibilità, ai successivi acquirenti dei fondi gravati, della servitù che con tale atto era stata costituita.
DISPOSITIVO
La Corte riunisce i ricorsi;
rigetta il primo, il nono e il decimo motivo del ricorso principale e il primo e il secondo del ricorso incidentale;
accoglie per quanto di ragione il secondo e il terzo motivo del ricorso principale;
dichiara assorbiti gli altri motivi dei due ricorsi;
cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di appello di Bologna, cui rimette anche la pronuncia sulle spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 17 novembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 27 marzo 2001