Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORGIO DI JORIO - Presidente - del 22/01/2002
Dott. FRANCESCO DE CHIARA - Consigliere - SENTENZA
Dott. ALESSANDRO CONZATTI - Consigliere - N. 321
Dott. FILIBERTO PAGANO - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FRANCO FIANDANESE - rel. Consigliere - N. 34292/2001
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto nell'interesse di RI GI, RI DO, RI TO, RI GI,
avverso l'ordinanza del Tribunale di Bari, in data 18 - 21 luglio 2001, di rigetto dell'appello riguardante l'ordinanza del g.i.p. presso il Tribunale di Foggia, in data 14 giugno 2001, di rigetto della richiesta di revoca e/o sostituzione di misura cautelare coercitiva.
Visti gli atti, la ordinanza denunziata e il ricorso;
Udita in camera di consiglio la relazione svolta dal Consigliere Dott. Franco Fiandanese;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Gianfranco Viglietta, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi.
Udito il difensore, avv. Di Terlizzi Domenico, che insiste nell'accoglimento del proposto ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCEDIMENTO
Il g.i.p. presso il Tribunale di Foggia, con ordinanza in data 14 giugno 2001, rigettava l'istanza proposta da RI GI, RI DO, RI TO, RI GI, di revoca e/o sostituzione della misura cautelare coercitiva applicata in ordine ai delitti di estorsione, rapina ed illegale porto di pistola (questi ultimi due reati ascritti al solo LE DO). Il Tribunale di Bari, decidendo, in data 18 - 21 luglio 2001, in merito al proposto appello, confermava la suddetta ordinanza. Propongono ricorso per cassazione il difensore di RI GI, RI DO, RI TO, nonché il difensore di RI GI, formulando identici motivi.
I ricorrenti deducono:
a) totale mancanza di motivazione, in quanto, in presenza di temi specifici sollevati con l'appello, l'ordinanza impugnata si sarebbe limitata a motivare per relationem;

b) inosservanza dell'art. 526, comma 1 bis c.p.p., che, secondo l'interpretazione della difesa, dovrebbe trovare applicazione anche nella fase delle indagini preliminari, quando la prova a carico sia stata sottoposta all'anticipazione dibattimentale costituita dall'incidente probatorio.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I motivi dei ricorsi sono infondati.
Per quanto concerne il primo motivo, con il quale si deduce totale mancanza di motivazione dell'ordinanza impugnata, il collegio osserva che questa Suprema Corte ha già affermato, con giurisprudenza costante, il principio della legittimità del provvedimento con il quale il tribunale, nell'esaminare l'appello contro la decisione del giudice che respinga l'istanza di revoca della misura cautelare proposta ai sensi dell'art. 299 cod. proc. pen., richiami, facendola propria, la motivazione della suddetta decisione, avente ad oggetto le medesime questioni, giacché trattasi di "relatio" interna, espressione dell'"iter" logico seguito dal giudice della decisione, che, in quanto tale, si sottrae ad ogni conseguenza sanzionatoria sul piano processuale. (Sez. 1^, 5/12/1991 - 4/2/1992, n. 4716, Gionta, riv. 189131; Sez. 1^, 7/7 - 9/9/1992, n. 3283, Di Pietrangelo, Riv. 191724).
Nel caso di specie, l'ordinanza impugnata, per di più, non si è limitata ad un puro e semplice rinvio al provvedimento appellato, ma ha ripercorso i punti salienti dell'iter motivazionale, al fine di evidenziarne la correttezza e la congruità.
Questa Suprema Corte ha avuto modo di chiarire, altresì, che la decisione del giudice sull'appello avverso la ordinanza di rigetto della richiesta di revoca di misura cautelare è vincolata, oltre che dall'effetto devolutivo proprio di questo tipo di impugnazione, anche dalla natura del provvedimento impugnato, del tutto autonomo rispetto a quello impositivo della misura stessa. Ne consegue che in tale sede il Tribunale non è tenuto a riesaminare la questione della sussistenza delle condizioni legittimanti il provvedimento restrittivo, bensì soltanto a controllare - salvo l'applicabilità dell'art. 299 comma primo cod. proc. pen. - che l'ordinanza gravata sia giuridicamente corretta e adeguatamente motivata in ordine ad eventuali allegati nuovi fatti, preesistenti o sopravvenuti, idonei a modificare apprezzabilmente il quadro probatorio o a escludere la sussistenza di esigenze cautelari. (fra le tante, Sez. 1^, 13/2 - 28/5/1996, n. 961, Cotugno, Riv. 204696). Ebbene, nel caso di specie, l'unico elemento sopravvenuto consisterebbe nell'essersi la presunta parte offesa sottratta all'assunzione delle dichiarazioni a mezzo di incidente probatorio. Ma la rilevanza di tale elemento è condizionata dall'accoglimento della tesi difensiva, prospettata con il secondo motivo di ricorso, secondo la quale la norma dell'art. 526, comma 1 bis, c.p.p. troverebbe applicazione anche ai fini della valutazione dei gravi indizi di colpevolezza, in quanto l'incidente probatorio introdurrebbe nella fase delle indagini preliminari non solo le modalità di assunzione della prova, ma anche le regole di valutazione della stessa.
A prescindere dalla circostanza di mero fatto, peraltro posta in rilievo nella ordinanza impugnata, secondo la quale la presunta parte offesa si sarebbe sottratta all'esame in sede di incidente probatorio per una forma di autoprotezione a seguito di minacce ricevute e, quindi, non per "libera scelta" (e tale circostanza assumerebbe rilevanza ai sensi dell'art. 111, comma 4, Cost., come modificato dall'art. 1, comma 1, L. cost. 23 novembre 1999, n. 2, e dell'art.500, comma 4, c.p.p., come modificato dall'art. 16 L. 1 marzo 2001, n. 63), il collegio deve decidere in merito alla questione di diritto relativa alla applicabilità della norma di cui all'art. 526, comma 1 bis, c.p.p., introdotto dall'art. 19, comma 1 marzo 2001, n. 63,
nella fase delle indagini preliminari, in caso di richiesta di esame mediante incidente probatorio, al fine della valutazione dei gravi indizi di colpevolezza per l'applicazione o il mantenimento di una misura cautelare personale.
La risposta negativa si impone a seguito di argomentazioni sia di carattere sistematico che attinenti al dato letterale della citata norma.
Dal punto di vista sistematico si può osservare che il principio del contraddittorio, ormai riconosciuto a livello costituzionale (art.111, comma 2, Cost. come modificato dalla legge cost. 23 novembre 1999, n. 2), impone la netta ripartizione in fasi del procedimento penale, di modo che è regola che la prova utilizzabile ai fini della decisione sia solo quella assunta in dibattimento (art. 526, comma 1, c.p.p.). In particolare, le dichiarazioni assunte unilateralmente nell'indagine preliminare confluiscono nel fascicolo del pubblico ministero e possono convertirsi in "prova" soltanto in quanto una norma espressamente lo consenta, come è testualmente previsto, appunto, dai commi 4, 6 e 7 dell'art. 500 c.p.p., le cui tassative previsioni sono conformi al dettato costituzionale in materia di eccezioni al principio del contraddittorio (art. 111, comma 5, Cost.). In tale quadro sistematico, poiché già le norme sull'istruttoria dibattimentale pongono sbarramenti all'uso probatorio delle dichiarazioni rese da chi si sottragga al controesame, il disposto dell'art. 526, comma 1 bis, c.p.p. non può che avere la finalità di completare le garanzie del contraddittorio, riproducendo, nella fase della deliberazione, la seconda parte dell'art. 111, comma 4, cost. (come modificato dall'art. 16 L. 1 marzo 2001, n. 63). Tale disposto può riguardare soltanto dichiarazioni che, pur rese da soggetti sottrattisi al controesame, siano state comunque legittimamente acquisite al processo ed assume allora la natura non già di una regola di esclusione probatoria, ma di un criterio legale di valutazione della prova.
In altri termini, l'art. 526, comma 1 bis, c.p.p., certamente non riguarda dichiarazioni rese da testi o coimputati che, comparsi in giudizio, si siano volontariamente sottratti all'esame difensivo, perché di esse è già vietata l'acquisizione, la lettura o l'utilizzazione dagli artt. 500, 513 e 210 c.p.p.. Un caso di applicazione dell'art. 526, comma 1 bis, c.p.p., è rappresentato dalle dichiarazioni rilasciate da chi si sia reso irreperibile, sfuggendo così al contraddittorio dibattimentale. La lettura di tali dichiarazioni e, quindi, la successiva acquisizione al fascicolo del dibattimento, è consentita in applicazione dell'art. 512 c.p.p., nel caso in cui sia divenuta impossibile la ripetizione dell'atto per fatti o circostanze imprevedibili;
e tale può essere considerata la irreperibilità del dichiarante, ma il giudice deve accertare i motivi della irreperibilità, poiché, se tale condotta è frutto di una libera scelta di sottrarsi al contraddittorio, la disciplina dell'art. 512 troverà uno sbarramento nella clausola di inutilizzabilità delle dichiarazioni in danno dell'imputato, prevista dal comma 1 bis dell'art. 526 c.p.p.. In definitiva, il quadro sistematico in cui si inserisce la disposizione in esame, conduce a ritenere infondata la tesi difensiva della applicabilità della disposizione stessa nella fase delle indagini preliminari, quando sia stato richiesto l'incidente probatorio, in quanto si tratta, appunto, di una regola di valutazione che può essere applicata solo in esito all'istruttoria dibattimentale, a chiusura e completamento di tutte le altre garanzie previste a tutela del contraddittorio, ai fini della decisione finale del giudice sulla "colpevolezza" o meno dell'imputato e non certo a fini puramente cautelari.
Alle stesse conclusioni interpretative conduce anche il dato letterale. Infatti, il divieto probatorio è subordinato alla circostanza che la persona si sia "sempre" sottratta per libera scelta all'esame e quel "sempre" va riferito a tutte le varie fasi in cui è possibile l'esame. Pertanto, anche nei rapporti tra primo grado e appello, se il dichiarante si è liberamente sottratto all'esame in primo grado, ma viene sottoposto a "violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità, affinché non deponga ovvero deponga il falso", quando è possibile ancora la sua deposizione in appello, in quel momento viene meno la "libertà di scelta" e le dichiarazioni raccolte nelle indagini preliminari potranno essere legittimamente utilizzate.
È evidente, quindi, che se, ai fini dell'applicazione o del mantenimento di una misura cautelare personale, nella valutazione della sussistenza dei gravi "indizi" di colpevolezza, non è necessaria l'assunzione in contraddittorio delle dichiarazioni a carico dell'indagato, l'incidente probatorio non può introdurre nella fase delle indagini preliminari quelle regole di valutazione della "prova" che potranno essere applicate solo dal giudice del dibattimento in esito al controllo, ad esso riservato, sulla persistenza della scelta del dichiarante e sui motivi di essa. Alla stregua della suddetta interpretazione delle norme implicate nel presente processo, i ricorsi devono essere rigettati in quanto infondati, con la conseguente condanna dei ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Copia del presente provvedimento deve essere trasmesso al direttore dell'istituto penitenziario, affinché provveda a quanto previsto dall'art. 94, comma 1 bis, disp. att. c.p.p..

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Si provveda a norma dell'art. 94, comma 1 ter, disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 22 gennaio 2002. Depositato in Cancelleria il 21 marzo 2002