Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MOCALI Piero - Presidente - del 02/03/2007
Dott. SANTACROCE Giorgio - Consigliere - SENTENZA
Dott. SILVESTRI Giovanni - Consigliere - N. 333
Dott. CANZIO Giovanni - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. URBAN Giancarlo - Consigliere - N. 041931/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO CORTE APPELLO di GENOVA;

nei confronti di:
DA ZA ABDON HUMBERTO, N. IL 04/07/1965;
avverso SENTENZA del 04/08/2006 TRIBUNALE di GENOVA;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. CANZIO GIOVANNI;

udito il P.G., Dott. DELEHAYE E., il quale ha chiesto l'annullamento con rinvio e la trasmissione degli atti alla Corte di Appello di Genova.
RITENUTO IN FATTO E IN DIRITTO
Che il Tribunale di Genova, con sentenza del 4/8/2006 assolveva ED AL dal reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, perché il fatto non sussiste, sul rilievo che, versando l'imputato in condizioni di indisponibilità economica e finanziaria e non potendo affrontare il rilevante costo del viaggio di rientro in patria (Ecuador), sussisteva un giustificato motivo per l'accertata inottemperanza all'ordine del questore di allontanamento dal territorio dello Stato italiano;

che il P.G. presso la Corte d'appello di Genova ha proposto ricorso diretto per Cassazione, nella vigenza della nuova disciplina dettata dalla L. n. 46 del 2006 che ne precludeva l'appello, deducendo l'insussistenza dell'affermata inesigibilità del comportamento doveroso, perché la situazione attinente alle condizioni economiche era propria della condizione tipica del migrante clandestino e, comunque, sulla medesima situazione di fatto, meramente allegata dall'imputato, ne' le parti avevano chiesto, ne' il giudice aveva attivato alcuna verifica probatoria;

che la Corte costituzionale, con sentenza n. 26 del 2007, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della L. n. 46 del 2006, art. 1, comma 1, nella parte in cui, sostituendo l'art. 593 c.p.p.,
esclude che il Pubblico Ministero possa appellare contro le sentenze di proscioglimento, nonché della L. n. 46 del 2006, art. 10, comma 2, nella parte in cui prevede che l'appello proposto contro una sentenza di proscioglimento dal Pubblico Ministero, prima della data di entrata in vigore della medesima legge, è dichiarato inammissibile con ordinanza non impugnabile (disposizione transitoria, questa, cui espressamente fanno rinvio, altresì, i moduli procedimentali dettati dai commi 3 e 4 del medesimo art. 10);
che gli effetti della sentenza n. 26 del 2007 riguardano anche i giudizi pendenti in cassazione, instaurati sul ricorso del Pubblico Ministero avverso la sentenza di primo grado di proscioglimento dell'imputato;
che, in linea generale, la declaratoria di incostituzionalità di una norma, anche processuale, deve avere immediata applicazione nei giudizi in corso, con riguardo ai rapporti processuali non ancora definiti con la formazione del giudicato, poiché l'effetto caducatorio è equiparabile a quello dell'annullamento, in conseguenza di un vizio che inficia fin dall'origine la norma, e non dell'abrogazione di fonte legislativa;

che l'efficacia retroattiva della pronuncia di incostituzionalità, anche in relazione ad atti, fatti o rapporti instauratisi nella vigenza della norma processuale dichiarata incostituzionale, resta esclusa, tuttavia, con riguardo alle situazioni che possono definirsi "esaurite", insuscettibili di essere rimosse o modificate, o a quelle "consolidate" per effetto di norme penali di favore;

che, per il limite della situazione "esaurita", occorre che il procedimento, nel corso del quale gli atti oggetto della disciplina modificata sono stati effettuati, non sia stato ancora definito con decisione avente autorità di cosa giudicata (Cass., Sez. Un., 27/2/2002 n. 17179, Conti, rv 221401), ovvero siano individuabili altri momenti preclusivi di tipo endoprocedimentale, quali la nullità, la decadenza o la prescrizione, essendosi in concreto determinata una situazione processuale tale da impedire o da rendere irrilevante l'applicazione della nuova normativa, per il raggiungimento dello scopo per il quale la fattispecie processuale era stata realizzata;

che, per verificare la portata dell'efficacia della sentenza costituzionale n. 26 del 2007 sui giudizi pendenti in cassazione, occorre distinguere a seconda che il ricorso per Cassazione del Pubblico Ministero, contro la sentenza di proscioglimento dell'imputato pronunciata dal giudice di primo grado, sia stato proposto a) "indirettamente", a seguito della ordinanza di inammissibilità dell'appello, pur ritualmente proposto prima della modifica legislativa, pronunciata dal giudice di appello con concessione del termine di 45 giorni per la presentazione del ricorso, in base alle disposizioni transitorie della L. n. 46 del 2006, art. 10, commi 2 e 3, incise dallo scrutinio negativo di costituzionalità, ovvero b) "direttamente", dopo l'entrata in vigore della nuova disciplina "a regime";
che, nella prima ipotesi sub a), sembra evidente che la invalidazione successiva delle citate disposizioni comporti, insieme con la caducazione dell'attività processuale conseguente all'ordinanza di inammissibilità dell'appello e alla proposizione del ricorso per cassazione, la "reviviscenza" della originaria manifestazione di volontà dell'organo inquirente di dedurre anche censure di merito nell'allora consentito giudizio di appello, sicché, ferma restando la delibazione incidentale di ammissibilità formale del ricorso, la Corte di cassazione deve pronunciare l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza di inammissibilità (che costituisce il presupposto logico-giuridico del ricorso) e disporre la restituzione degli atti al giudice di appello per la celebrazione del giudizio di secondo grado;

che, per contro, nella seconda ipotesi sub b), una volta rilevato che il P.M., in forza della successiva invalidazione della norma che ne precludeva l'appello, ha in ogni caso - ora - il diritto di appellare la sentenza di proscioglimento di primo grado, il ricorso proposto dallo stesso che sia formalmente ammissibile, pure a voler considerare "esaurita" la fattispecie impugnatoria per la preclusione endoprocessuale ormai verificatasi, va tuttavia trattato e deciso dalla Corte di cassazione come ricorso immediato o per saltum, a norma dell'art. 569 c.p.p.;
che ne consegue, come lineare corollario, per un verso che l'eventuale enunciazione di motivi attinenti agli apprezzamenti fattuali del giudice di merito, alla congruità della motivazione o alla prova decisiva omessa, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. d) ed e), comporta la conversione del ricorso in appello, ai sensi dell'art. 569 c.p.p., comma 3, e peraltro che l'eventuale annullamento con rinvio della sentenza impugnata, per vizi di legittimità diversi da quelli suindicati, impone la trasmissione degli atti al giudice competente per l'appello, a norma del medesimo art. 569 c.p.p., u.c.;
che, tanto premesso, nel caso in esame il ricorso diretto per cassazione proposto dal P.G. risulta fondato poiché, con riguardo alla situazione di difficoltà finanziaria dello straniero a lasciare il territorio nazionale, la motivazione della sentenza assolutoria si palesa meramente apparente e perciò inesistente per l'assoluta e irrimediabile lacunosità degli specifici elementi fattuali a sostegno delle conclusioni, dedotte, non in termini di significative e conclusive inferenze probatorie, bensì apoditticamente dalla mera qualità soggettiva dell'imputato, soggetto extracomunitario e clandestino;

che, invero, anche per i cd. migranti economici le condizioni ostative "di particolare pregnanza", integrative del "giustificato motivo" e perciò legittimanti l'inottemperanza all'ordine del questore, dovuta a situazioni di impossibilità incolpevole, oggettiva e soggettiva, di adempimento del precetto (quali, ad esempio, l'assoluta impossidenza che non consenta loro di recarsi alla frontiera aerea o marittima e di acquistare il biglietto di viaggio, ovvero il mancato rilascio dei necessari documenti per il rimpatrio, pure diligentemente richiesti), debbono tradursi, tanto nel caso di rilievo d'ufficio che in quello di allegazione da parte dell'imputato, "in altrettanti temi di prova per le parti e per i poteri ufficiosi del giudice" (C. cost., sent. n. 5 del 2004 e ord. n. 386 del 2006), che siano dotati di idoneità dimostrativa ai fini dell'accertamento, in concreto, dell'inesigibilità dell'obbligo;
che, versandosi nella specie nell'ipotesi descritta sub b), la sentenza impugnata, in applicazione del disposto dell'art. 569 c.p.p., u.c., va annullata con rinvio alla Corte di appello di
Genova, competente per il giudizio di appello.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello di Genova per il relativo giudizio di appello.
Così deciso in Roma, il 2 marzo 2007.
Depositato in Cancelleria il 7 marzo 2007