Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MARRONE Franco - Presidente - del 30/01/2004
Dott. PIZZUTI Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - N. 00142
Dott. FUMO Maurizio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - N. 040508/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) NO EL HI N. IL 26/06/1983;
avverso ORDINANZA del 23/09/2003 TRIB. LIBERTÀ di BOLOGNA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. PIZZUTI GIUSEPPE;

lette le conclusioni del P.G. Dr. GERACE Vincenzo che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata;

Udito il difensore Avv. Franco Oliva;

SVOLGIMENTO DEL PROCEDIMENTO
Con ordinanza del 23.9.2003 il Tribunale del riesame di Bologna confermava l'ordinanza, con cui la Sezione Feriale della Corte d'Assise d'Appello della medesima città, in data 8.8.2003, aveva disposto, nei confronti di NO El HI (imputato di omicidio preterintenzionale e rissa aggravata), la sospensione dei termini di custodia cautelare di fase per giorni 60, corrispondenti al tempo fissato per la redazione della sentenza di primo grado. Avverso la menzionata ordinanza del predetto Tribunale del riesame il difensore dell'NO proponeva ricorso per Cassazione. Detto difensore deduceva violazione degli artt. 24, 111 Cost., 127, 178 e 304 c.p.p. con riguardo all'adozione, da parte della Corte d'Assise d'Appello, del suaccennato provvedimento di sospensione, in camera di consiglio, senza alcuna previa comunicazione al difensore e, quindi, senza l'integrazione del contraddittorio con la difesa. Il surripetuto difensore chiedeva, perciò, l'annullamento dell'ordinanza impugnata e del provvedimento della predetta Corte d'Assise d'Appello, nonché l'immediata liberazione dell'NO. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato.
Il Tribunale del riesame ha ritenuto che l'art. 304 c.p.p. possa essere scisso in due parti: il secondo comma, che comporterebbe la necessità del contraddittorio con la difesa, ed il primo comma, per il quale la stessa possibilità di interlocuzione del difensore non sarebbe necessaria.
A questa conclusione il Tribunale è pervenuto anche interpretando un brano della pronuncia delle Sezioni Unite di questa Corte Suprema in data 31.10.2001 (imputato Panella), che - secondo lo stesso Tribunale - deporrebbe per una limitazione della necessità del contraddittorio alla sola ipotesi di cui al secondo comma dell'ari 304 c.p.p.. Tale orientamento non può essere condiviso.
Il principio del contraddittorio è affermato dall'art. 3^ Cost. quale principio generale, che deve ispirare l'interpretazione delle norme del codice di rito. Ogni deroga deve essere espressamente prevista e, soprattutto, per superare il vaglio di costituzionalità, deve essere "imprescindibilmente determinata da ragioni connesse alla tutela di interessi di maggiore valenza: il che ovviamente assume peculiare pregnanza in tema di libertà" (così le citate Sezioni Unite).
Nel caso di specie, non può essere ravvisato alcun interesse, neppure di minima valenza, nell'operata esclusione della difesa dalla possibilità di interloquire sulla richiesta del P.G. e sulla conseguente decisione della Corte d'Assise d'Appello; sarebbe bastata la semplice notifica o comunicazione al difensore della richiesta del P.G. ovvero della fissazione della camera di consiglio perché questi fosse messo in condizione di interloquire anche solo con uno scritto. Ciò, però, non è avvenuto.
Il brano della suaccennata sentenza delle Sezioni Unite, richiamato dal Tribunale del riesame, in realtà - come si evince dall'intero contesto - mira soltanto a differenziare le ipotesi di "procedibilità" ad istanza del P.M. (secondo comma dell'art. 304 c.p.p.) da quelle in cui il Giudice può procedere di propria iniziativa. Una tale suddivisione oltretutto è menzionata nella sentenza al fine di escludere che l'espressa previsione testuale nel secondo comma della sola richiesta del P.M. possa testimoniare una volontà del legislatore di escludere la necessità del contraddittorio. La finalità del richiamo, quindi, è di segno garantista ed opposta a quella per la quale il Tribunale lo utilizza. Nel caso in esame, non solo vi è stata, pur non necessaria, un'istanza della parte pubblica che ha attivato il procedimento, ma la Corte d'Assise d'Appello ha deciso in camera di consiglio senza comunicare alcunché al difensore e all'imputato; ciò in violazione dell'art. 127 c.p.p., giacché, una volta effettuata la scelta di adottare la decisione in quella forma, l'integrazione del contraddittorio con la difesa scaturiva dal preciso disposto dello stesso art. 127 c.p.p.. D'altra parte, escludere la necessità del contraddittorio nell'ipotesi di cui all'art. 304 co. 1^ lett. c bis) c.p.p., distinguendo così nettamente tale ipotesi da quella del co. 2^ dello stesso art. 304 c.p.p. appare privo di razionalità.
In entrambe le ipotesi il legislatore ha voluto si provvedesse con ordinanza motivata, impugnabile. Deve, quindi, esservi un'espressa pronuncia, senza che la sospensione operi automaticamente ed inoltre deve esservi la possibilità di un controllo sul provvedimento, controllo che costituisce il corollario della motivazione. Quest'ultima, pur se sintetica, non potrà che inerire alle ragioni di quella particolare complessità della stesura della motivazione, richiesta dall'art. 544 co. 3^ c.p.p. ed il relativo controllo non potrà che afferire proprio alla sussistenza o meno di tale complessità. Il nucleo della motivazione e del controllo è, dunque, la sussistenza o meno della "particolare complessità", lo stesso del co. 2^ dell'art. 304 c.p.p.. Anche sotto quest'aspetto, pertanto, non sarebbe razionale la distinzione operata dal Tribunale di Bologna tra i due commi.
Conclusivamente, il non avere posto la difesa in condizioni di interloquire sulla richiesta di sospensione del P.G. ha determinato la nullità dell'ordinanza della Corte d'Assise d'Appello di Bologna in data 8.8.2003 e di tutti gli atti consecutivi. Trattasi di nullità generale a regime intermedio, tempestivamente eccepita. Consegue la perdita di efficacia della misura cautelare applicata all'imputato.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata nonché l'ordinanza della Corte d'Assise d'Appello di Bologna in data 8.8.2003. Dispone la cessazione della misura cautelare applicata all'imputato con ordinanza del G.I.P. del Tribunale di Reggio Emilia a seguito di fermo di polizia giudiziaria del 13.3.2002.
Ordina la remissione in libertà del ricorrente e manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 c.p.p.. Così deciso in Roma, nell'udienza di Camera di Consiglio, il 30 gennaio 2004.
Depositato in Cancelleria il 9 giugno 2004