Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SALVATORE SENESE - Presidente -
Dott. PIETRO CUOCO - rel. Consigliere -
Dott. ATTILIO CELENTANO - Consigliere -
Dott. GUGLIELMO SIMONESCHI - Consigliere -
Dott. GIUSEPPE CELLERINO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BE IE, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA COLA DI RIENZO 69, presso lo studio dell'avvocato PAOLO BOER, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIUSEPPE BERSANI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ENEL S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PO 25/B, presso lo studio dell'avvocato ROBERTO PESSI, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati VINCENZO STANCHI, LUCIO SANGIORGIO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 3452/99 del Tribunale di MILANO, depositata il 31/03/99 R.G.N. 689/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/06/02 dal Consigliere Dott. Pietro CUOCO;

udito l'Avvocato LI MARZI per delega BOER;

udito l'Avvocato GENTILE per delega PESSI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giuseppe NAPOLETANO che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con sentenza dell'11 luglio 1997 il Pretore di Milano condannò l'E.N.E.L. S.p.a. a pagare a RO NI le somme di lire 1.013.000 e lire 5.885.650, rispettivamente dovute a titolo d'incidenza dell'indennità di cantiere e del 25% dell'indennità di trasferta sull'indennità di anzianità.
Accogliendo l'appello proposto dalla società e respingendo l'appello proposto dal NI, il Tribunale respinse la domanda. Il Tribunale, premettendo che anche il "pur onnicomprensivo testo" dell'art. 2121 primo comma cod. civ. (previgente all'ingresso della legge 27 maggio 1982 n. 297) escludeva l'incidenza del rimborso delle spese sull'indennità di anzianità, definisce la materia in controversia come qualificazione della natura (retribuzione o rimborso spese) delle predette indennità.
Osserva quindi che l'autonomia collettiva, soggetto che, quale artefice, è il miglior conoscitore della realtà disciplinata, considera queste indennità come rimborso spese, escludendole dal calcolo dell'indennità di anzianità.
In ordine all'indennità di trasferta, la natura di rimborso spese è deducibile dal fatto che non è cumulabile con il materiale rimborso delle spese di vitto ed alloggio, e dal fatto che gli accordi locali (che ne determinano la misura) contengono la clausola di revisione per l'ipotesi di rilevanti aumenti dei relativi costi (incidentalmente, il Tribunale rileva anche la congruità del singolo importo di lire 29.900 al giorno).
Ed il fatto che l'indennità fosse versata anche nei giorni di assenza era giustificato dalla non completa connessione delle spese di alloggio (come fitto di appartamenti) ad una materiale presenza, e dall'esigenza aziendale di avere preventiva cognizione della spesa. L'indennita di cantiere è poi costituita da somme modeste, assolutamente compatibili con piccole spese affrontate fuori della propria dimora e difficilmente documentabili (come telefonate ed acqua minerale).
Per la cassazione di questa sentenza ricorre RO NI, percorrendo le linee di 5 motivi: l'E.N.E.L. S.p.a. resiste con controricorso, illustrato da memoria.
Motivi della decisione
Con il primo motivo, denunciando per l'art. 360 n. 3 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione dell'art. 36 Cost. e degli artt. 2094, 2099, 2120 e 2121 cod. civ., Il ricorrente sostiene che, anche dopo l'ingresso della legge 27 maggio 1982 n. 297, la retribuzione, corrispettivo del lavoro prestato, è costituita da tutti i compensi (attribuzioni patrimoniali non solo in denaro, con forme e denominazioni differenziate) corrisposti al lavoratore con carattere continuativo, con esclusione del rimborso spese.
Le indennità in controversia erano state corrisposte continuativamente in aggiunta alla normale retribuzione minima prevista dalla contrattazione collettiva;
e sono strettamente correlate alla qualità del lavoro dei cantieristi dell'E.N.E.L., che, lavorando non in uffici di città bensì in cantieri, sono obbligati a continui cambiamenti del luogo di lavoro. Con il secondo motivo, denunciando per l'art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione dell'art. 36 Cost. e degli artt. 1362, 1363, 2094, 2099 e 2121 cod. civ. nonché insufficiente e contraddittoria motivazione, il ricorrente sostiene che, per l'art. 15 del c.c.n.l. 29 maggio 1973, a differenza di quei lavoratori che svolgono la loro attività in una sede diversa da quella dei cantieri di costruzione ove solo saltuariamente sono inviati, i cantieristi svolgono la loro normale attività non in un cantiere quale luogo fisso del lavoro, bensì in vari cantieri: ed in tal modo sono costretti a ripetuti viaggi, prolungando permanenze e reiterando spostamenti in varie località.
Egli è soggetto in tal modo ad una prestazione aggiuntiva;
ed il datore si accolla l'onere di compensare questa prestazione e la connessa spesa: questo accollo, particolare corrispettivo della particolare prestazione, peculiarità del sinallagma contrattuale, costituisce parte integrante della retribuzione.
Ciò è stato riconosciuto anche dalla giurisprudenza di legittimità in varie decisioni (Cass. Sez. Un. n. 3293 del 1985, Cass. 14 maggio 1986 n. 3178, Cass. 6 marzo 1992 n. 2740, 13 marzo 1993 n. 239). Con il terzo motivo, denunciando per l'art. 360 n. 3 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione dell'art. 36 Cost. e degli artt. 1419, 2120 e 2121 cod. civ. nonché insufficiente e contraddittoria motivazione, il ricorrente sostiene che il nomen juris dato dalle parti ad una delle indennità ("rimborso spese da forfetizzarsi") non preclude l'interpretazione e la qualificazione giudiziale del negozio e del singolo diritto contrattuale. Ed il giudice non solo non avrebbe dovuto immotivatamente conferire valore determinante ed esclusivo a questo nomen juris, bensì, in applicazione dell'art. 1419 cod. civ., avrebbe dovuto dichiarare nulla la clausola contrattuale che avesse eventualmente dato, in contrasto con l'art. 2121 cod. civ., natura di rimborso spese all'indennità.
Con il quarto motivo, denunciando per l'art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione dell'art. 36 Cost. e degli artt. 1362, 1363, 2120 e 2121 cod. civ. nonché contradittoria motivazione, il ricorrente sostiene che, con particolare riferimento all'indennità di trasferta, la somma aveva la funzione di compensare non solo le maggiori spese, bensì il disagio morale ed ambientale determinato da una prestazione effettuata esclusivamente in cantieri ed attraverso continui spostamenti, e la funzione di fornire l'incentivo per l'adesione e la collaborazione dei dipendenti. Ed il Tribunale non aveva dato adeguata giustificazione del fatto che l'indennità era erogata anche nei giorni di assenza, elemento in contrasto con la ritenuta natura risarcitoria. E, poiché l'ammontare dell'indennità corrispondeva al 60% circa dello stipendio d'un metalmeccanico, l'osservazione del Tribunale, per cui la somma sarebbe adeguata ad un rimborso spese, in contrasto con la necessità (affermata dallo stesso giudicante) di interpretare la clausola contrattuale con "l'assetto negoziale ed il fondamento economico degli istituti", era infondata. Con il quinto motivo, denunciando per l'art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione dell'art. 36 Cost. e degli artt. 1362, 1363, 2094, 2099, 2120 e 2121 cod. civ. nonché insufficiente e contraddittoria motivazione, il ricorrente sostiene che, con particolare riferimento all'indennità di cantiere, il contratto collettivo prevede la corresponsione d'una somma per ogni giorno di presenza in cantiere. È una somma che non è legata in alcun modo alle spese sostenute (che possono essere variabili;
ed il riferimento del Tribunale all'acqua minerale ed alle telefonate è immotivato), bensì al particolare disagio determinato dal lavoro obbligatoriamente ed abitualmente svolto in cantieri: indennità non diversa da quelle di lavoro notturno, di disagiata sede, di alta montagna, di sottosuolo, e di altre, regolate dalla contrattazione collettiva.
E, poiché, ove il contratto collettivo avesse voluto conferire all'indennità la natura di rimborso spese lo avrebbe espressamente dichiarato, è significativo che in relazione a questa indennità nulla nell'atto si dichiara.
I motivi, che per la loro interconnessione devono essere congiuntamente esaminati, sono fondati.
È da premettere che la materia della controversia riguarda i compensi percepiti nei tre anni anteriori all'ingresso della legge 27 maggio 1982 n. 297 da un dipendente dell'E.N.E.L. appartenente alla categoria dei "cantieristi".
L'art. 14 del contratto collettivo nazionale di lavoro del 29 maggio 1973 disponeva che "rientrano nella categoria dei cantieristi quei lavoratori, dipendenti dai Centri di progettazione e costruzione, la cui normale attività si svolge nei cantieri con la conseguente duplice caratteristica, di prolungate permanenze in varie località e di ripetuti spostamenti, nel tempo, dall'una all'altra. Viceversa non possono considerarsi cantieristi quei lavoratori la cui preminente attività si svolga in sedi diverse da quelle dei cantieri di costruzione.... Per cantiere di costruzione deve intendersi il luogo in cui viene installato il complesso di impianti ed attrezzature destinato a lavori di notevole portata". Da un'angolazione contrattuale, è da affermare che la prolungata permanenza in varie sedi di cantiere ed i ripetuti spostamenti dall'una all'altra sede, quale modalità immanente al lavoro, costituiscono un aspetto strutturale della prestazione, connesso alla causa tipica del contratto;
di ciò diventa riscontro la stessi norma del contratto collettivo, quando con la descrizione delle mansioni si delinea uno specifico profilo. E, in base alla stessa volontà negoziale (quale emerge oggettivamente dalla causa del contratto e dalla contrattuale descrizione della prestazione), il compenso di questa specifica prestazione con somma fissa (predeterminata o predeterminabile) non costituisce mero rimborso spese, bensì il corrispondente aspetto strutturale della retribuzione.
Questo aspetto era stato posto in evidenza dalla giurisprudenza di legittimità, la quale, in particolare per i cantieristi E.N.E.L., aveva ritenuto che l'indennità erogata al lavoratore contrattualmente obbligato a rendere la propria prestazione in luoghi variabili e sempre diversi da quello della sede aziendale, solo formalmente denominata "di trasferta", aveva natura retributiva e non risarcitoria, in quanto diretta a compensare il particolare disagio e la gravosità connessi alla prestazione, ed era integralmente assoggettabile a contribuzione (Cass. 2 giugno 1988 n. 3749; Cass. 4 dicembre 1991 n. 13051). Da un'angolazione normativa, con l'ingresso dell'art. 9 ter del decreto legge 29 marzo 1991 n. 103 (come emerso nella legge di conversione 1^ giugno 1991 n. 166), che (ed attraverso il richiamo dell'art. 4 quater del decreto legge 15 gennaio 1993 n. 6 convertito in legge 17 marzo 1993 n. 63: Cass. 26 novembre 1995 n. 10189) ha natura retroattiva (Cass. 23 novembre 1999 n. 13028. Cass. 15 giugno 1999 n. 5954), anche per i periodi anteriori al primo giugno 1991 "le indennità spettanti ai lavoratori tenuti per contratto ad un'attività lavorativa in luoghi variabili e sempre diversi da quello della sede aziendale" sono assoggettate a contribuzione solo nella misura del cinquanta per cento del suo ammontare (Cass. 7 marzo 2000 n. 2574). In questa limitata misura, per articolo 12 della legge 30 aprile 1969 n. 153 le predette indennità conservano natura retributiva.
Da un canto, l'elencazione, quivi contenuta, degli emolumenti esclusi in tutto od in parte ai fini del computo dei contributi previdenziali, ha carattere tassativo ed inderogabile (e plurimis, Cass. 9 novembre 1995 n. 11682). E l'inderogabilità spiega i suoi effetti anche sul piano contrattuale. Ed invero, la qualificazione retributiva, presupposto dell'indicata legge, investe la natura stessa del diritto. Ed una somma, che, sul piano previdenziale ed agli specifici fini della determinazione dell'indennità di anzianità, ha natura retributiva (Cass. 14 luglio 1988 n. 4621), non può assumere, sul piano contrattuale ed agli specifici fini della determinazione dell'indennità di anzianità, natura non retributiva. La relativa somma, pur nella misura assoggettata alla contribuzione (come retroattivamente prevista dall'art. 9 ter del decreto legge 29 marzo 1991 n. 103), diventa componente della base per il calcolo contrattuale dell'indennità di anzianità.
D'altro canto, anche la disposizione dell'art. 2121 cod. civ. (come vigente al tempo in controversia) è inderogabile: la norma contrattuale, che qualificasse non retributiva una somma diversa dal mero rimborso spese, sarebbe nulla (e condurrebbe all'applicazione dell'art. 1419 cod. civ.). Nè può ritenersi che le parti contrattuali siano astrattamente libere di compensare determinate modallità della prestazione con un'indennità di natura retributiva o con un rimborso spese: il compensare con un rimborso spese: un'attività che è aspetto strutturale della prestazione connesso alla causa tipica del contratto, configura un'elusione di norma inderogabile (art. 2121 cod. civ. nella forma vigente al tempo in controversia), ove non modifichi la stessa causa negoziale.
Questo Collegio, pur consapevole della diversa decisione formulata da Cass. n. 8109 del 2002, ritiene che l'interpretazione della disposizione contrattuale debba essere giustificata anche in base agli indicati aspetti (struttura della prestazione compensata dall'indennità e relativa disciplina legislativa) dell'indennità. E, poiché l'eventuale contrasto con norme inderogabili rende nulla la disposizione stessa (nè la contrattazione collettiva può autorizzare la deroga o l'elusione di norme imperative), la disposizione contrattuale, ove si delinei un'ambiguità, è da interpretare, attraverso l'art. 1367 cod. civ.., con un contenuto che non sia nullo.
È nel contempo ovvia la necessità di "accertare la concreta sussistenza dei presupposti di fatto per la riconducibilità dell'emolumento alla specifica causale" (Cass. 14 dicembre 2000 n. 15767): funzione, questa, del giudice di merito. Nel caso in esame il giudice di merito non ha esaminato gli indicati aspetti (contrattuale e normativo) ne' ha applicato gli indicati principi. In particolare, su un piano generale, ritenendo la natura non retributiva dell'indennità in esame, non ha giustificato come questa non sia (a differenza di quanto, in relazione alla stessa indennità in esame, è stato ritenuto da Cass. 2 giugno 1988 n. 3749) strutturalmente connessa alla prestazione ed in tal modo alla causa tipica del contratto;
ne', su un piano normativo, ha accertato come l'indennità in esame non si identifichi nell'indennità prevista dall'art. 9 ter del decreto legge 29 marzo 1991 n. 103 (convertito in legge 1^ giugno 1991 n. 166). Per esigenza di completezza è da aggiungere che i limitati elementi indicati nella sentenza impugnata non conferiscono alcun contributo alla giustificazione dell'interpretazione. Ed invero, non risulta come si distingua la misura fissa e costante della retribuzione con la ritenuta forfetizzazione del rimborso spese (nè la ragione per cui il compenso versato anche nei giorni di assenza debba giustificarsi con la ritenuta indipendenza di alcune spese:
fermo albergo ed elevato costo di brevi locazioni). D'altro canto, la non cumulabilità dell'indennità in esame con il rimborso di vitto ed alloggio (peraltro ricollegabile alla genesi del diritto) avrebbe eventuale significato solo nella misura di questo rimborso. Alcun conferente significato esprimono, poi, la sua determinazione attraverso accordi locali di breve predeterminata durata e la sua misura rivedibile per rilevanti variazioni dei costi di vitto ed alloggio, poiché questi aspetti sono comuni alla retribuzione contrattuale.
La congruità della somma (dell'indennità in esame), affermata in sentenza e giustificata con la mera indicazione dell'importo (lire 29.900 al giorno dal 1^ luglio 1981), è significativamente censurata dal ricorrente, il quale pone in evidenza, con analitici dati, che l'indennità nel 1979 era corrispondente al 150% della retribuzione base, e nel 1982 era corrispondente al 92% della retribuzione base;
e l'indennità stessa equivaleva "quasi a tutto lo stipendio d'un impiegato metalmeccanico".
Le osservazioni che precedono riguardano congiuntamente la c.d. indennità di trasferta e l'indennità di cantiere (di cui il giudice di merito giustifica la natura di rimborso spese con la modestia della somma e la sua compatibilità con le piccole spese). Il ricorso deve essere accolti e, con la cassazione della sentenza, la causa deve essere rinviata a contiguo giudice di merito, che, applicando gli indicati principi, provvederà anche alla disciplina delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione;
cassa la sentenza impugnata;
e rinvia alla Corte d'Appello di Genova, anche per le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 4 giugno 2002.
Depositato in Cancelleria il 30 ottobre 2002