Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CASUCCI Giuliano - Presidente - del 14/01/2015
Dott. TADDEI Margherita - Consigliere - SENTENZA
Dott. DAVIGO Piercamillo - Consigliere - N. 90
Dott. RAGO Geppino - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ALMA Marco Maria - Consigliere - N. 43213/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
su ricorso proposto da:
COMUNE DI MELLO - in persona del Sindaco pro tempore ET IZ;

avverso l'ordinanza del 25/07/2014 del Tribunale del Riesame di Sondrio;

Visti gli atti, l'ordinanza ed il ricorso;

udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Geppino Rago;

udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Sante Spinaci che ha concluso per il rigetto.
FATTO E DIRITTO

1. Con ordinanza del 25/07/2014, il Tribunale del Riesame di Sondrio confermava il decreto con il quale, in data 09/07/2014, il giudice per le indagini preliminari del medesimo Tribunale, aveva ordinato il sequestro preventivo della somma di Euro 119.827,54 di proprietà del NE di LL in quanto profitto del reato di truffa perpetrata, fra l'altro, dal Sindaco e dai Consigliere del suddetto NE in concorso con terzi, ai danni della NE OM dalla quale erano riusciti ad ottenere, tramite artifici e raggiri (in specie fatture false), indebiti finanziamenti dell'Unione Europea.

2. Avverso la suddetta ordinanza, il suddetto NE, a mezzo del Sindaco pro tempore, ha proposto, tramite il proprio difensore, ricorso per cassazione deducendo la violazione dell'art. 640 bis c.p., in quanto il Tribunale, nel decidere la controversia, aveva omesso di considerare che, nella fattispecie, non era individuabile alcun illecito profitto.
Il ricorrente, infatti (pag. 8 ss del ricorso), sostiene che "nelle casse del NE di LL il profitto del reato che si assume commesso dal legale rappresentante dell'Ente non è mai confluito, nè vi sono i denari corrispondenti da sequestrare in via diretta. La Guardia di Finanza identifica la somma relativa al profitto con la differenza tra il costo effettivo delle opere ed il contributo gonfiato ottenuto da NE OM. Si omette tuttavia di considerare che il NE di LL ha pagato in anticipo il Consorzio per le opere realizzate, nella misura fatturata dal medesimo in base alla rendicontazione da questo redatta;
solo successivamente ha ottenuto il versamento del contributo da parte di NE OM (finanziamento che è entrato nell'apposito capitolo a bilancio, pareggiando l'uscita corrispondente, già pagata). Ne viene, in buona sostanza, che non esiste alcun profitto da nessuna parte, poiché l'Ente ha pagato il Consorzio, ed ha ricevuto - l'80% - da NE OM di quanto aveva già pagato, ossia è solo stato rimborsato: tale movimentazione non costituisce ne' rappresenta, per l'Ente, un profitto, un guadagno illecito, un sovrapprezzo, un importo indebito. Il profitto del reato - che non esiste - non è neppure mai entrato nella disponibilità dell'Ente, poiché a fronte di una posta passiva - in uscita - vi è stata una posta attiva neppure di valore corrispondente - in entrata -, tanto che il capitolo a bilancio si è chiuso "alla pari" solo con un ulteriore contributo del comune. Dunque, sebbene sul conto del comune sia stata rinvenuta una certa somma di denaro/bene fungibile, corrispondente o superiore a quella che la GdF ha astrattamente individuato quale profitto, in realtà, non è stato indagato, ne' verificato, se quella somma corrisponde al profitto, rimasto nella disponibilità del NE".

3. Il ricorso è fondato nei termini di seguito indicati.

3.1. Dall'ordinanza impugnata, risulta che "Il sillogismo decisionale, nei termini essenziali richiesti da tale giudizio di riesame, in cui è solo il NE di LL (terzo estraneo al reato) a dedurre istanza di riesame ex art. 324 c.p.p., è il seguente: Come indicato dal GIP il sindaco e alcuni consiglieri del NE di LL, con il concorso delle altre persone indicate nei vari capi d'imputazione (imprenditori, dipendenti comunali, professionisti) hanno usato un serie di stratagemmi - qualificabili come artifici e raggiri ai fini della configurabilità di truffe per l'ottenimento di finanziamenti comunitari così da aumentare i costi di alcune opere da realizzare e hanno ottenuto l'assegnazione degli appalti di fatto a imprese in modo illegittimo e tale per cui la concessione dei finanziamenti risulta illecita. L'art. 640 quater c.p., mediante il richiamo alla disciplina dell'art. 322 ter c.p., permette la confisca per equivalente dei beni che costituiscono il profitto, salvo che appartengano a persona estranea al reato. Le imputazioni penali contestano ai soggetti indagati di aver realizzato il profitto dei reati costituito dal differenziale tra contributi effettivamente dovuti ed i contributi corrisposti (dalla NE) in misura maggiore (indebitamente, come effetto delle truffe perpetrate dagli amministratori del NE e del Consorzio). Tali importi differenziali (che configurano il profitto) risultano essere stati materialmente percepiti dal NE di LL, dal Consorzio Forestale Bosco Vivo e dall'imprenditore AT Flavio". Ora, se fosse vero che il Sindaco (ed i Consiglieri Comunali) tramite artifizi e raggiri (fatture false ed altro) indussero la NE OM in errore e procurarono al NE di LL un ingiusto profitto ("costituito dal differenziale tra contributi effettivamente dovuti ed i contributi corrisposti (dalla NE) in misura maggiore") che lasciarono nella disponibilità del suddetto Ente, il reato presupposto del sequestro (art. 640 bis c.p.), non sarebbe configurabile.
Al fine di illustrare meglio la suddetta affermazione, va rammentato che, per la costante e consolidata giurisprudenza di questa Corte, "il delitto di concussione non è configurabile tutte le volte che le somme vanno a profitto dell'ente di cui il pubblico ufficiale fa parte, perché elemento costitutivo del reato è la consegna o la promessa di danaro allo stesso pubblico ufficiale o ad un terzo, e terzo non può essere considerato lo stesso ente per il quale la persona o le persone fisiche, suoi organi, agiscono ed operano e neppure enti o istituzioni che da quello possono, per previsione di legge, essere beneficati": Cass. 65/1966 Rv. 103787; Cass. 412/1967 Rv. 104423; Cass. 31978/2003 Rv. 226219; Cass. 10792/2011 Rv. 249589;
Cass. 45135/2001 Rv. 220386 ha, in particolare, ribadito che "deve escludersi la configurabilità del delitto di concussione ove la prestazione sia promessa o data in favore della Pubblica Amministrazione. In tal caso, infatti, non viene leso l'oggetto giuridico del reato, cioè il buon andamento della P.A.: il privato, invero, viene costretto o indotto a fare qualcosa in favore della P.A., che viene così a perseguire, sia pure in maniera scorretta, il suo fine istituzionale (la tutela degli eventuali interessi lesi deve essere affidata ai rimedi previsti dalla legislazione amministrativa). Va, tra l'altro, rilevato che il rapporto di rappresentanza organica che lega il pubblico ufficiale all'Ente, destinatario della dazione o della promessa, impedisce che quest'ultimo possa essere considerato come terzo o possa identificarsi col funzionario operante, agendo su piani distinti e separati l'interesse personale e privato del funzionario e quello riferibile alla P.A."; Cass. 32237/2014 Rv. 260427. Ora, i suddetti principi, ben possono applicarsi, mutatis mutandis, alla truffa.
Per la configurabilità del suddetto reato, occorre che siano sussistenti tutti gli elementi materiali richiesti dalla norma, sicché, ove ne manchi anche uno solo, il reato deve ritenersi insussistente.
I requisiti materiali del reato di truffa sono: a) gli artifizi e raggiri;
b) l'induzione in errore;
c) l'ingiusto profitto che l'agente procuri a sè o ad "altri" come conseguenza della condotta decettiva;
d) il danno che derivi alla vittima della truffa. Ora, pur volendo dare per ammessi i requisiti di cui ai punti sub a-b- d, appare evidente che alcun ingiusto profitto è configurabile ne' a favore del Sindaco (o dei Consiglieri) se è vero - almeno da quanto è dato desumere dall'ordinanza impugnata - che non si appropriarono del presunto profitto della pretesa truffa (avendolo versato nelle casse del NE), ne' tantomeno a favore del NE (se è vero che il preteso profitto è "rimasto nella disponibilità del'Ente") in quanto, per il principio della immedesimazione organica, il NE non può essere considerato il soggetto terzo (rectius: "altri") di cui parla l'art. 640 c.p., comma 1. Di conseguenza, ove il fatto, nella sua materialità venisse ricostruito nei termini di cui si è detto, il reato dovrebbe essere ritenuto insussistente (con conseguente inammissibilità del sequestro), alla stregua del seguente principio di diritto: "Il delitto di truffa aggravata ex art. 640 bis c.p., non è configurabile tutte le volte in cui le somme, costituenti il profitto ingiusto derivante dall'attività decettiva posta in essere dal pubblico ufficiale, vengono destinate all'ente di cui il suddetto pubblico ufficiale fa parte, perché uno degli elementi costitutivi del reato è il procurare a sè o ad altri un ingiusto profitto, e altri non può essere considerato lo stesso ente per il quale la persona o le persone fisiche, suoi organi, agiscono ed operano".

3.2. Resta, però, da verificare l'ulteriore aspetto non chiarito dall'ordinanza impugnata, evidenziato dal ricorrente nel presente ricorso ed illustrato supra al precedente p.2.
Sul punto, va osservato che il tribunale tace completamente incorrendo, quindi, nel vizio di violazione di legge consistente nell'omessa motivazione.
Si tratta di un aspetto decisivo della controversia perché, se fosse vero quanto sostenuto dal ricorrente NE e cioè che esso aveva anticipato e pagato, già nel 2010-2011, le fatture "gonfiate" emesse dagli appaltatori per i lavori eseguiti, sicché, una volta che aveva ricevuto dalla NE OM l'80% di quelle fatture, il Sindaco aveva provveduto a rimettere il denaro nelle casse Comunali, resta da capire:
a) il motivo per cui il NE dovrebbe subire un sequestro per il reato presupposto della presunta truffa della quale esso, in realtà, era la parte lesa, avendo pagato fatture false agli asseriti autori della truffa (appaltatori);
b) ove si superi il suddetto primo quesito, in cosa sarebbe consistito l'ingiusto profitto se è vero che, a fronte delle supposte false fatture pagate, la NE OM riconobbe solo l'80% della somma pagata dal NE agli appaltatori e che il Sindaco provvide a versare nelle casse comunali.

4. In conclusione, poiché il tribunale non ha affrontato ne' risolto la problematica illustrata ai precedenti pp. 3.1. - 3.2., l'ordinanza va annullata con rinvio al Tribunale di Sondrio il quale, a seguito del nuovo esame, si atterrà ai principi di diritto supra enunciati.

P.Q.M.

ANNULLA con rinvio l'ordinanza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Sondrio per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 14 gennaio 2015.
Depositato in Cancelleria il 30 gennaio 2015