Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FRANCO PONTORIERI - Presidente -
Dott. ALFREDO MENSITIERI - Consigliere -
Dott. ANTONINO ELEFANTE - Consigliere -
Dott. ROBERTO MICHELE TRIOLA - Consigliere -
Dott. GIOVANNA SCHERILLO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ED LA MA, domiciliata in ROMA P.ZZA CAVOUR presso LA CORTE DI CASSAZIONE, difesa dall'avvocato COSTANTINO MONTESANTO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AD DO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEL CASTAGNO 34, presso lo studio dell'avvocato SERGIO, BELTRANI, difeso dagli avvocati BRUNO DE LUCA RUSSO, ALFREDO MESSINA, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 622/99 del Tribunale di SALERNO, depositata il 05/06/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/01/02 dal Consigliere Dott. Giovanna SCHERILLO;

udito l'Avvocato RUSSO DE LUCA Bruno, difensore del Presistente che ha chiesto l'inammissibilità o il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Maurizio VELARDI che ha concluso per l'inammissibilità del 1^ motivo del ricorso, inammissibilità del 2^ e 3^.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto 24/10/1984 LA RI ME conveniva in giudizio davanti al Pretore di Cava dei Tirreni UI DI chiedendo che fosse condannato a rilasciare una vetrina da esposizione costituente pertinenza di un locale seminterrato di proprietà di essa attrice, sito al civico 3 di Via Sorrentino. A sostegno della domanda, l'attrice deduceva che il seminterrato era stato dato in locazione all'DI da IE ME, padre di essa attrice, con contratto concluso con scrittura privata del 7/9/64; che alla scadenza l'DI aveva rilasciato il locale, ma non la vetrina, stipulando con il ME un altro contratto di locazione avente ad oggetto il civico 9, senza alcuna specificazione in ordine alla vetrina.
Il convenuto, costituitosi, eccepiva il difetto di legittimazione dell'attrice non avendo avuto con lei avuto alcun rapporto negoziale. Sosteneva, inoltre, di essere lui proprietario della vetrina avendola fatta costruire a sue spese.
Il Pretore - rilevato che l'attrice era nuda proprietaria dei beni pervenutile in eredità dalla madre, TO NN, originaria proprietaria del fabbricato, mentre usufruttuario era il padre, ME IE, con il quale l'DI aveva stipulato il contratto di locazione avente per oggetto il civico n. 3) nonché il successivo contratto avente ad oggetto il civico n. 9, e ritenuto, pertanto che, a causa del carattere contrattuale dell'azione esperita dalla ME (basata sulla cessazione del comodato precario ex art. 1810 c.c.) unico legittimato a chiedere il rilascio della vetrina era il ME - con sentenza n. 56/91, rigettava la domanda per difetto di legittimazione attiva.
La decisione veniva confermata dal Tribunale di Salerno che, con sentenza 5/6/1999, rigettava il gravame proposto dalla ME sul rilievo che, sia che si volesse qualificare l'azione da lei proposta come azione contrattuale, che come azione reale, non risultava, provata la sua legittimazione attiva.
La ME ha chiesto la cassazione della sentenza per tre motivi.
Ha resistito al gravame l'DI con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE

1 - Col primo motivo si denuncia violazione di legge (art. 360 n. 4 c.p.c.) e omessa motivazione su punto decisivo per avere la sentenza ritenuto che la ricorrente, in quanto nuda proprietaria, non era legittimata a proporre l'azione di rilascio della vetrina, omettendo di considerare che, con atto pubblico 25/2/69 per notalo DE CA (richiamato dalla ME con l'atto di appello, cui era allegata la nota di trascrizione), ME IE, padre della ricorrente, aveva rinunciato all'usufrutto sui beni di Via Sorrentino e che, pertanto, per effetto del consolidamento, la ricorrente aveva acquistato la piena proprietà dei beni lasciatile dalla madre defunta, TO NN, tra i quali era compresa la vetrina. La censura è fondata.
Il contratto di comodato può essere concluso non solo dal proprietario del bene, ma anche da chi abbia sulla cosa il potere di disposizione in quanto titolare di un diritto di uso o di godimento. Legittimato all'azione di restituzione, che è di natura personale perché trae origine dal titolo, di natura obbligatoria, con il quale.(il bene è stato trasferito il godimento del bene dall'avente diritto (comodante) ad un terzo (comodatario), è, pertanto, il comodante o il suo avente causa.
Nel caso di specie, l'impugnata sentenza, dopo avere premesso che la vetrina, unitamente al vano di cui costituiva pertinenza, era stata concessa in comodato all'DI da IE ME, padre della ricorrente, il quale era usufruttuario dei beni della moglie defunta, TO NN, ha ritenuto che la ricorrente, nuda proprietaria dei detti beni, non era legittimata all'azione di restituzione "mancando la prova di una cessione e/o consolidamento dell'usufrutto".
Risultava, invece, dagli atti (in particolare dalla nota di trascrizione 63/69 n. 1224/ 121, allegata all'atto d'appello della ME) che, con atto 25/2/69 per notaio DE CA, IE ME aveva rinunciato all'usufrutto. Ben avrebbe potuto, quindi, la ricorrente - se l'atto fosse stato esaminato dal giudice d'appello essere considerata legittimata all'azione di rilascio, posto che, per effetto del consolidamento dell'usufrutto, il diritto di disporre del bene, esercitato dall'usufruttuario, si trasferisce in capo al proprietario.
Pertanto, in accoglimento del motivo, la sentenza va cassata in parte qua con rinvio per nuovo esame al giudice d'appello, che si individua nella Corte d'appello di Salerno (art. 73 D.lgs. n. 51/98).

2 - Col secondo motivo si lamenta violazione di legge con riferimento all'art. 948 c.c. e vizi di motivazione su punto decisivo perché la sentenza, dopo avere qualificato l'azione di rilascio proposta dalla ricorrente come azione di natura personale, nascente dal contratto di comodato precario tra l'DI e il ME, aveva contraddittoriamente esaminato l'azione anche come azione di natura reale, facendone derivare un accertamento del tutto superfluo sulla proprietà del bene.
La censura merita accoglimento.
Il proprietario della cosa data in comodato può avvalersi, al fine di ottenere la restituzione della cosa medesima, non solo dell'azione contrattuale, di natura obbligatoria, ma anche dell'azione di rivendicazione, ma non essendo facoltà del giudice mutare ex officio il titolo della pretesa, la controversia va decisa con esclusivo riferimento al titolo dedotto dall'interessato. Nel caso di specie, il titolo dedotto in giudizio dalla ME era, per espressa affermazione della stessa sentenza impugnata, il contratto di comodato intercorso tra suo padre, ME IE, che all'epoca disponeva del bene, e l'DI. L'indagine del giudice di merito non poteva, perciò, estendersi all'accertamento della proprietà, la cui tutela non formava oggetto del giudizio, ma doveva rimanere circoscritta all'esame del rapporto di natura obbligatoria intercorso tra i due originari contraenti. Pertanto, in accoglimento del motivo, la sentenza va cassata senza rinvio in Parte qua.

3 - Col terzo motivo si denuncia ancora violazione di legge con riferimento agli art. 817 e 818 c.c. nonché vizi di motivazione su punto decisivo per avere la sentenza, nell'ambito dell'indagine sulla proprietà del bene, erroneamente ritenuto che tra la vetrina ed il locale posto al civico 3 non vi era rapporto di pertinenzialità, omettendo, tra l'altro, di interpretare correttamente la scheda testamentaria di TO NN.
La censura, priva di autonomia, resta assorbita dall'accoglimento del secondo motivo.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi due motivi di ricorso. Dichiara assorbito il terzo. Cassa la sentenza impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte d'appello di Salerno, che provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 18 gennaio 2002.
Depositato in Cancelleria il 30 luglio 2002