Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANGELO GIULIANO - Presidente -
Dott. UGO FAVARA - Consigliere -
Dott. ROBERTO PREDEN - Consigliere -
Dott. ITALO PURCARO - Consigliere -
Dott. GIOVANNI BATTISTA PETTI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
OL RL IO, elettivamente domiciliato in ROMA PZZA DELLE CINQUE GIORNATE 2, presso lo studio dell'avvocato NEGLIA SALVATORE, che lo difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
DE AN AU;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n^. 18879/98 proposto da:
DE AN AU, elettivamente domiciliata in ROMA LGO TRIONFALE 7, presso lo studio dell'avvocato FIORINI GIANRL, che la difende, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
OL RL IO;

- intimato -

avverso la sentenza n. 17526/97 del Tribunale di ROMA Sez. III emessa il 29/4/97, depositata il 03/10/97; RG. 56180/1994;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/11/00 dal Consigliere Dott. Giovanni Battista PETTI;

udito l'Avvocato SALVATORE NEGLIA;

udito l'Avvocato GIANRL FIORINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni GIACALONE che ha concluso per l'accoglimento p.q.r del ricorso principale e l'inammissibilità del ricorso incidentale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il signor AR MA OL, nella veste di conduttore, dopo aver espletato negativamente un tentativo di conciliazione ai sensi dell'art. 44 della legge di equo canone (L. 1978 n. 392) conveniva in giudizio dinanzi al Pretore la propria locatrice RA De NO ed agiva per la restituzione di canoni corrisposti in misura superiore al dovuto;
la locatrice resisteva alla domanda ed in via riconvenzionale deduceva che i locali erano stati affittati ad uso di foresteria.
Il Pretore, con sentenza del 20 luglio 1993 dichiarava inammissibile la domanda riconvenzionale ed improponibile la domanda principale, proposta oltre sei mesi dalla data di rilascio.
La decisione era appellata dal OL, deducendo la tempestività del ricorso e la sua fondatezza;
resisteva l'appellata e ne chiedeva il rigetto.
Il Tribunale disponeva espletamento di CTU per accertare il canone dovuto. ma con sentenza pubblicata il 3 ottobre 1997, rigettava l'appello osservando che risultava documentato in atti che vi era contitolarità del rapporto di locazione, per la parte dei locatori (le sorelle Di NO RA e FA); che pertanto in tentativo di conciliazione doveva svolgersi tra tutti i litisconsorti;
che dall'improcedibilità del primo ricorso derivava anche la improcedibilità del secondo, proposto ai sensi del successivo art. 45 della legge di equo canone.
Contro la decisione ricorre il OL deducendo due motivi di censura;

resiste la controparte con controricorso e ricorso incidentale condizionato.
Le parti hanno prodotto memorie. Il OL ha prodotto memoria di udienza.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I ricorsi sono stati previamente riuniti per l'intrinseca connessione.
Merita accoglimento per quanto di ragione il ricorso principale, mentre dev'essere rigettato quello incidentale per le seguenti considerazioni.
Precede l'esame del ricorso principale.
A. ESAME DEL RICORSO PRINCIPALE.
Il ricorso principale si articola in tre motivi, di cui il terzo merita accoglimento, mentre non possono essere accolti gli altri motivi.
Nel terzo motivo si deduce l'error in procedendo compiuto dal giudice di appello, il quale pur ravvisando un litisconsorzio necessario, non ha disposto l'integrazione del contraddittorio nel termine perentorio, per poi provvedere a litisconsorzio integro in ordine al tema decidendum.
Nel primo motivo si deduce error iuris (per violazione dell'art. 1100 cc.) error in procedendo (per ultrapetizione) e vizio della motivazione, sul rilievo che il conduttore era legittimato ad agire nei confronti di uno dei contitolari del rapporto per la ripetizione dell'indebito e che essendosi il contraddittorio svolto tra il conduttore ed uno dei locatori, senza alcuna eccezione da parte di questo ultimo, nei due giudizi di merito, non poteva il secondo giudice rilevare di ufficio l'esistenza di un litisconsorzio facoltativo.
Nel secondo motivo si deduce la violazione del principio della solidarietà passiva (art.1294 cc), posto che spetta al creditore convenire in giudizio il debitore solidale prescelto, senza che sia necessaria la convocazione di tutti i possibili solidali. La complessità delle questioni postula un ordine logico di valutazione:
in primo luogo occorre considerare il petitum e la causa petendi introdotti dal conduttore: il petitum è la restituzione di somme indebitamente versate;
la causa petendi è nella violazione delle norme di equo canone in relazione alla natura del rapporto di locazione, che secondo il conduttore era abitativo ed in regime di equo canone. In relazione a tale petitum ed alla difesa del locatore (che nega il fondamento della pretesa) , il giudice di appello, d'ufficio, ha rilevato l'esistenza di un contraddittorio necessario tra le parti, sin dal tempo del tentativo di conciliazione (art.44 della legge di equo canone), sostenendo che anche in tale sede il litisconsorzio doveva essere integro tra conduttore e locatori (le due sorelle De NO); quindi ha rilevato che anche il giudizio di primo grado si è svolto in violazione di tale litisconsorzio, sulla base della valutazione dei contratti e delle parti ivi indicate, ma ha dedotto la improcedibilità del giudizio dall'improcedibilità del tentativo di conciliazione che precludeva l'esercizio dell'azione (ai sensi dell'art. 45 della legge citata).
Senonché il ragionamento del Tribunale non può essere condiviso:
ed in vero, come hanno esattamente rilevato il Procuratore generale, nelle conclusioni illustrate in udienza, e la stessa resistente nella memoria in replica, prodotta in udienza, quale che sia la natura della funzione del giudice nella fase conciliativa, se di natura di volontaria giurisdizione, e di sostanziale "mediazione", non essendo chiamato, in quella sede a adottare un provvedimento giurisdizionale (cfr. Corte Cost. 18 luglio 1983 n. 216 e Cass.21 luglio 1981 n. 4693), ovvero, come ora sostiene prevalente giurisprudenza , se di sostanziale giurisdizione, integrando una fase preliminare caratterizzata dalla quiescenza della determinazione del canone (cfr. Cass. SU 7 ottobre 1982 n. 5134; Cass.20 febbraio 1987 n. 1836) è da ritenere che il tentativo di conciliazione si sia legittimamente svolto tra due parti contrattuali dotate dei poteri di transigere o conciliare la lite, non essendo dubbio che il contitolare del rapporto li locazione è in grado di gestire la lite anche nell'interesse del contitolare o dei contitolari. Ed in vero la pronuncia del conciliatore, se accerta l'accordo raggiunto, vale sicuramente tra le parti che l'hanno sottoscritto, ma ha il semplice carattere dichiarativo, in quanto è ricognitiva dell'accordo stesso, anche se il processo verbale costituisce titolo esecutivo (cfr. art. 44 quarto comma L. 1978 n. 392), se accerta il fallimento dell'accordo è parimenti dichiarativa del mancato accordo (cfr. art. 44 quinto comma legge cit.) e tale distinzione e struttura tecnico decisionale è stata chiaramente voluta dal legislatore (v. Relazione al parlamento a commento della ratio legis dell'art. 44) proprio per evitare ostacoli processuali e per favorire l'amichevole composizione della vertenza.
Il giudice del merito non doveva dunque dichiarare l'improcedibilità ai sensi dell'art. 44, posto che il tentativo di conciliazione era avvenuto tra due parti contrattuali interessate al componimento della vertenza e senza che nessuna di esse desse conto della diversa situazione contrattuale. (cfr. Cass. 2 aprile 1992 n. 4014; Cass. 1996 n. 3831; Cass. 1996 n. 3725). Successivamente, sulla base delle allegazioni documentali in atti, il giudice del merito, ai sensi dell'art. 45, doveva porsi, anche di ufficio, una diversa questione. Ed in vero il petitum era ora diretto (secondo la pretesa del conduttore dettosi creditore) non solo ad accertare l'illecita richiesta di somme maggiorate, ma il regime stesso del rapporto, sicché la pronuncia sull'indebito presupponeva l'accertamento della violazione della legge del canone, e l'applicazione di un regime diverso da quello che appariva dai documenti contrattuali (nella specie affitto di un locale e di un box).
Il petitum. e soprattutto la causa petendi (cfr. atto introduttivo e conclusioni del primo grado) presupponeva la emanazione di una sentenza di natura costitutiva, in quanto diretta al mutamento dell'oggetto del rapporto e del suo regime (locazione ordinaria anziché a carattere transitorio) e ciò rendeva necessaria la presenza in lite di tutte le parti contrattualmente interessate a tale vicenda. (Cfr. Cass. 11 dicembre 1984 n. 6504; e sostanzialmente in termini con l'interpretazione ora proposta: Cass. 13 ottobre 1997 n. 9951). Trattandosi di ipotesi di litisconsorzio necessario il giudice di appello avrebbe dovuto disporre l'integrazione del contraddittorio, ai sensi dell'art. 102 cpv. del codice di procedura civile;
non avendo adempiuto a tale doverosa integrazione resta travolta non solo la validità della decisione di appello, ma anche la stessa decisione di primo grado, che è stata parimenti presa in violazione del contraddittorio necessario.
Tanto questa Corte deve rilevare d'ufficio (cfr. Cass. 22 giugno 1995 n. 7083 e Cass. 24 settembre 1994 n. 7861) cassando con rinvio al primo giudice, al quale il devolutum si presenta i relazione alle posizioni originariamente assunte ed a quelle che svolgerà, se riterrà di costituirsi, anche il litisconsorte chiamato in giudizio (con vocatio in ius integra).
Così accolto il terzo motivo di censura, risultando infondati i primi due, posto che, per le ragioni anzidette, in relazione all'azione proposta ed alla natura costitutiva della pronuncia richiesta si versa in situazione di litisconsorzio tra tutte le parti contrattuali ed in particolare tra il conduttore ed i due locatori che pure costituiscono unica parte contrattuale, ed assumono una solidarietà passiva.
(cfr. Cass. 29 maggio 1995 n. 6019, ma per diversa fattispecie, in cui erano i locatori ad assumere una iniziativa di accertamento negativo della indennità di avviamento).
Il giudice del rinvio dovrà dunque attenersi ai principi come sopra formulati ed accertare preliminarmente la integrità del contraddittorio.
B. Esame del ricorso incidentale condizionato.
Il ricorso, sotto le lettere a/b/c muove tre censure:
a. eccezione di giudicato interno sulla determinazione del canone e sulla ripetizione dell'eventuale indebito. Si assume che il OL in sede di appello aveva contestato l'improponibilità della domanda, mentre l'altra parte aveva semplicemente resistito. Senonché essendo la pronuncia del primo giudice, nulla per la violazione del contraddittorio, e dunque cassata, nessun giudicato interno tra le parti risulta ancora costituito;

b. parimenti infondata è la seconda censura relativa all'invalidità della fase conciliativa, non potendo il pretore rinnovare una citazione nulla;

tale motivo doveva essere tempestivamente dedotto nel giudizio di primo grado, e comunque non ha rilevanza, posto che in quella fase si realizzò un contraddittorio tra le due parti interessate, con relativa sanatoria della nullità relativa;

c. quanto poi alle richieste istruttorie dirette a provare il pagamento del maggior dovuto o la natura del rapporto, il motivo è inammissibile in questa sede, poiché attiene al devolutum che il giudice di primo grado dovrà ancora esaminare.
Il ricorso incidentale dev'essere pertanto rigettato. In conclusione, la violazione del litisconsorzio necessario vulnera sia la decisione di appello che la decisone di primo grado, onde la cassazione è con rinvio al primo giudice, ora il giudice, ora il giudice unico presso il Tribunale di Roma, che provvederà anche in relazione alle spese di questo giudizio di cassazione, secondo i principi di soccombenza.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi, accoglie per quanto di ragione il ricorso principale, e rigetta quello incidentale, cassa in relazione e rinvia anche per le spese del giudizio di cassazione, al Tribunale di Roma. Così deciso in Roma, il 30 novembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 22 maggio 2001