Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Presidente - del 21/02/2013
Dott. GRILLO Renato - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere - N. 464
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROSI Elisabetta - rel. Consigliere - N. 41571/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI FOGGIA;

nei confronti di:
LA RR CH N. IL 23/01/1980;
avverso l'ordinanza n. 170/2012 TRIB. LIBERTÀ di FOGGIA, del 04/10/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ROSI Elisabetta;

sentite le conclusioni del PG Dott. BAGLIONE Tindari che ha chiesto l'annullamento con rinvio;

udito il difensore avv. DOTTI Monica che insiste per il rigetto del ricorso del pm.
RITENUTO IN FATTO

1. Il PM presso il Tribunale di Foggia ha proposto ricorso per cassazione contro l'ordinanza (depositata in data 4.10.2012), di quello stesso Tribunale, di annullamento del sequestro preventivo delle apparecchiature informatiche utilizzate per la raccolta di scommesse su corse canine gestite dalla Racing OG (marchio registrato della Sotec LLC), nel proc. pen. a carico del sig. LE LA RR, indagato per il delitto di cui alla L. n. 401 del 1989, art. 4, comma 1, e art.

4-bis nella qualità di gestore del centro di raccolta delle scommesse).

2. Secondo il Tribunale di Foggia, che ha premesso una ricostruzione dello stato dei principi e delle regole comunitarie relative alle scommesse on line, il provvedimento limitativo esaminato era censurabile per difetto di fumus commissi delicti, atteso che il CED Internet Point gestito dall'indagato era legato da un rapporto contrattuale (del tipo franchising) con la società austriaca TT AD, con sede in Graz, titolare del marchio Racing OG, regolarmente registrata in Austria e munita dell'autorizzazione rilasciata (il 26.5.2008) per l'esercizio dell'attività di Bookmaker. La società estera avrebbe ottenuto l'attestazione della regolarità delle apparecchiature e della insussistenza di qualsiasi possibilità di modificare la corsa nonché dichiarato, ai Ministeri italiani competenti, la volontà di sottoporsi ad ogni forma di controllo ai fini dell'ordine pubblico, senza ricevere alcun riscontro di sorta. Il LA RR, quale semplice affiliato, sarebbe stato estraneo all'organizzazione dei giochi e dei servizi erogati, limitandosi a fornire i servizi di connessione e trasmissione dei dati alla società austriaca. Senza dire dei dubbi sulla rispondenza ai principi comunitari di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi in ordine al sistema italiano delle concessioni amministrative per la raccolta delle scommesse on line.

3. Il PM ha proposto ricorso per cassazione, facendo valere un unico motivo di doglianza con il quale lamenta formalmente la violazione della L. n. 401 del 1989, art. 4 ma nel corpo della sua illustrazione anche la violazione del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 TULPS.

4. Il LA RR ha depositato note di udienza chiedendo dichiararsi inammissibile e/o infondato il ricorso del PM e la conferma dell'ordinanza del Tribunale del Riesame di Foggia. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso del PM è fondato, e deve - pertanto - essere accolto, dovendo essere respinte le deduzioni dell'indagato. L'ordinanza impugnata, infatti, ha ritenuto la liceità della condotta censurata in conformità alle sentenze CGCE Placanica e al. (6.3.2007) e Costa - IF (16.2.2012). Ma il PM ha, a ragione, rappresentato che secondo la giurisprudenza comunitaria, vi è violazione del diritto europeo solo quando l'allibratore straniero non abbia potuto ottenere in Italia le concessioni o le autorizzazioni richieste dalla normativa nazionale a causa del rifiuto dello Stato italiano di concederle e che la società austriaca non aveva ottenuto in Italia tali permessi in quanto la stessa, alla data del cd. decreto AN (conv. nella L. n. 248 del 2006), non era ancora esistente.
2. È stato già affermato da questa sezione (nella Sentenza n. 18767 del 2012) il principio di diritto secondo cui "La norma prevista dalla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, comma 4 bis, contrasta i principi comunitari della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi all'interno dell'Unione europea ex artt. 43 e 49 del Trattato CE, secondo l'interpretazione datane dalla Corte di Giustizia Europea (cfr. sentenza Placanica del 6 marzo 2007 in cause riunite C - 338/04, C -3S9/04 e C - 360/04 e sentenza Costa e IF, in cause riunite C -72/10 e C- 77/10 del 16 febbraio 2002), soltanto nel caso, giustificativo della sua non applicazione, in cui il soggetto svolga senza autorizzazione di pubblica sicurezza attività organizzata di intermediazione per l'accettazione e la raccolta di scommesse sportive in favore di un allibratore straniero che non abbia potuto ottenere in Italia le concessioni o le autorizzazioni richieste dalla normativa nazionale a causa del rifiuto dello Stato italiano di concederle e tale rifiuto abbia violato il diritto comunitario".

3. Infatti, l'inapplicabilità della normativa penale in materia, per contrasto con le norme in materia comunitarie di stabilimento in Italia delle società estere, può essere ravvisata solo nei confronti delle società straniere cui sia stato impedito di partecipare all'asta. Ciò che lo stesso indagato non dimostra, diversamente da come avrebbe dovuto, ed alla luce del principio (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 40865 del 20/09/2012, Rv. 253367) secondo cui "Integra il reato previsto dalla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4 la raccolta di scommesse su eventi sportivi da parte di un soggetto che compia attività di intermediazione per conto di un allibratore straniero (nella specie la "Betrpo") senza il preventivo rilascio della prescritta licenza di pubblica sicurezza o la dimostrazione che l'operatore estero non abbia ottenuto le necessarie concessioni o autorizzazioni a causa di illegittima esclusione dalle gare.".

4. Del resto, se si riconoscesse il diritto di operare in Italia a qualsiasi società o allibratore estero, regolarmente autorizzati nel paese di origine, e indipendentemente da dalla partecipazione all'asta, si creerebbe una situazione di disparità tra gli imprenditori italiani e quelli esteri e verrebbe anche meno il sistema del numero chiuso (sebbene sufficientemente ampio), introdotto dal cit. Decreto AN, che tra le altre finalità mira anche a limitare, per ragioni di pubblico interesse (arginare la diffusione generalizzata del ricorso alle scommesse) e di ordine pubblico (verificare la qualità e la rispondenza degli operatori ai canoni della legalità e alle misure di prevenzione di fatti allarmanti), il numero degli operatori del settore.

5. L'indagato ha lamentato che in Italia non sia mai stata varata una disciplina a evidenza pubblica finalizzata al rilascio di concessioni in materia di competizioni sportive canine, ma tanto, se da un lato, mostra l'inesistenza di una discriminazione nei riguardi dell'allibratore straniero, da un altro, potrebbe indicare la perplessità della PA a rendere lecite e praticabili sul territorio nazionale simili tipi di scommesse, caratterizzate dalla competizione tra animali, la cui salvaguardia è sicuramente un valore per l'uomo. Infatti, non ogni tipo di scommessa può considerarsi di per sè stessa lecita e, come tale, autorizzarle, venendo in rilievo valori costituzionali ed etici che ogni Stato ha il diritto-dovere di apprezzare e considerare prima di rendere leciti e praticabili tali generi di attività. Nessuna discriminazione ha dunque subito il Bookmaker austriaco TT AD in Italia, così come nessuna discriminazione ha subito l'indagato e per le stesse ragioni appena svolte a proposito della società austriaca.

4. Infatti, ha pregio anche la censura, svolta nella seconda parte del ricorso relativa alla mancanza, da parte dell'indagato, dell'autorizzazione di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 TULPS. Questa stessa sezione, infatti, ha già affermato (nella sentenza n. 5914 del 2009) che: "Integra il reato di cui alla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4 l'attività di accettazione e raccolta di scommesse su eventi sportivi, svolta mediante comunicazioni telefoniche o telematiche da parte di soggetto intermediario sprovvisto della licenza prevista dall'art. 88 T.u.l.p.s., anche se munito dell'autorizzazione ministeriale di cui all'art. 25 del Codice delle comunicazioni. (In motivazione la Corte ha precisato che il possesso dell'autorizzazione all'installazione dei macchinari per la costituzione di un "internet point" non esenta il titolare del centro di trasmissione dati dell'obbligo di munirsi dell'autorizzazione per l'esercizio dell'attività di raccolta di scommesse)". Il ricorso è, dunque, pienamente fondato e a ciò consegue l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Foggia.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Foggia. Così deciso in Roma, il 21 febbraio 2012.
Depositato in Cancelleria il 24 luglio 2013