Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BRUNO FRANGINI - Presidente - del 14/06/2001

1. Dott. MAURO DOMENICO LOSAPIO - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. RENATO OLIVIERI - Consigliere - N. 2743

3. Dott. ENZO COSTANZO - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. FABIO MAZZA - Consigliere - N. 44949/2000
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto dal PROCURATORE DELLA REPUBBLICA presso il Tribunale di Trani,
in procedimento a carico di:
TR DO nato in [...] il [...]:
avverso il provvedimento del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Trani del 30 ottobre 2000. Visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso. Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Losapio. Letta la requisitoria scritta del Procuratore generale, il quale ha concluso per la declaratoria d'inammissibilità del ricorso. La Corte rileva.

1. Con il provvedimento in epigrafe il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Trani dichiarò non luogo a provvedere sulla istanza avanzata dal detenuto, in fase di indagini preliminari, DO TR volta ad "ottenere un permesso ex art. 30 O.P". Il Giudice, scontato il presupposto che l'istante era detenuto in custodia cautelare in procedimento penale in fase investigativa, rilevò che l'oggetto della richiesta non rientra nell'ambito della giurisdizione del giudice per le indagini preliminari (d'ora in poi, GIP), perché (riassumendo le ragioni secondo l'ordine logico, piuttosto che quello espositivo):
- il GIP, nella fase delle indagini preliminari è costituito quale giudice ad acta, chiamato ad intervenire "a presidio della tutela della giurisdizione (onde il suo ruolo di 'terzieta'') e di diritti costituzionalmente garantiti", mentre la titolarità e disponibilità dell'investigazione spetta al pubblico ministero (d'ora in poi Pm), il quale, in tale fase, "deve ritenersi parte pubblica";
- in tale ottica ed in via di eccezione, il legislatore "ha previsto espressamente, anche in deroga alla previgente disciplina, che la tutela della salute (art. 240 disp. att. al c.p.p.) sia affidata alla esclusiva competenza del GIP, in deroga al disposto dell'art. 11 l. n. 354/1975" così come ha disciplinato la materia relativa ai colloqui con i difensori;

- la materia dei colloqui non può ritenersi rientrare "nella più vasta disciplina della custodia cautelare in carcere", sino ad attribuire al GIP la gestione dei "rapporti con le Autorità penitenziarie", benché esso giudice, in coerenza con la sua funzione ad acta, sia privo di un fascicolo processuale ed estraneo alla conduzione dell'investigazione;
- dalla corretta lettura "dell'art. 18 l. 26 luglio 1975, n.354, il quale richiama, quanto alla competenza in merito ai permessi di colloquio, l'art. 11 cpv della stessa legge", non potrebbero trarsi argomenti a favore della contraria tesi, posto che quella disposizione è embricata sulla separazione delle competenze fra Pm e giudice istruttore (GI) nella dualità del sistema istruttorio allora vigente (istruzione sommaria attribuita al Pm: istruzione formale riservata al GI); sicché, unificata la fase istruttoria in capo ad unico titolare (Pm), deve logicamente ritenersi, scomparsa l'istruzione formale, elisa dal sistema la competenza del giudice in ordine ai permessi de quibus, con attribuzione al solo Pm, secondo l'indicazione dell'art. 209 delle disposizioni di coordinamento al c.p.p., che regola il collegamento delle funzioni previste nel codice abrogato alle nuove, le quali, nel caso di specie, indicano la competenza del Pm;

- la specifica disciplina dei permessi di colloqui nel corso delle indagini preliminari è funzionale alle esigenze investigative (conosciute solo dall'Organo titolare delle indagini), tanto che dopo "la pronunzia della sentenza di primo grado (quando non sussiste alcun segreto delle indagini) il colloquio è concesso dal direttore dell'istituto penitenziario (art. 18 comma 8, ultima parte)";
- neppure dalla circolare del Ministero di Giustizia (n. 3520/59 70 del 3 aprile 2000) potrebbero trarsi elementi a favore dell'avversa tesi, sia perché in essa sarebbero regolati solo i casi di permessi di colloquio richiesti dai detenuti (e non da terzi), sia perché le indicazioni fornite dal richiamato documento sarebbero confutate dalle esposte argomentazioni.
Sulla base di tali considerazioni quel Gip dichiarà non luogo a provvedere sulla istanza de qua disponendo "la rimessione gli atti all'Ufficio del Pm in sede per le sue determinazioni".

2. Il Procuratore della Repubblica di Trani, dopo avere dato "NULLA OSTA A QUANTO RICHIESTO DAL TR", con successivo atto del 3 novembre 2000, ha prodotto ricorso per cassazione avverso il predetto provvedimento del GIP, chiedendone l'annullamento "ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), e comma 2, c.p.p. in relazione all'art. 111, comma 7, Costituzione". L'Ufficio ricorrente giudica erronea la decisione impugnata in quanto la competenza del Gip a provvedere in ordine alla richiesta avanzata dal detenuto si evince:
- dall'art. 34, comma 2 - ter, lett. a), b) e c), c.p.p. nella parte in cui stabilisce che l'incompatibilità prevista dai precedente comma non opera quanto il GIP abbia adottato provvedimenti concernenti autorizzazioni sanitarie, permessi di colloquio e a corrispondenza telefonica e visto di controllo sulla corrispondenza (previsti dall'art. 18 della Legge 26 luglio 1975, n. 354) nonché provvedimenti ex art. 30 detta legge;
sicché, sarebbe "evidente che la competenza a provvedere spetta al GIP, essendo stata prevista, proprio in considerazione della anzidetta attribuzione di 'competenzà, la inoperatività della speciale causa di incompatibilità innanzi indicata che - opinando nel senso indicato dal Gip nell'impugnata ordinanza - non avrebbe motivo di esistere". - dall'art. 240 comma 1 disp. att. c.p.p., nella parte in cui attribuisce al giudice istruttore la "competenza" ad adottare il provvedimento "previsto dall'art. 11 comma 2 l. n. 354 del 1975 (norma richiamata, in tema di permessi di colloquio, dall'art. 18, comma 8, l. 26 luglio 1975, n. 354, con la conseguente estensione dell'attribuzione di 'competenza')".

3. Il Procuratore generale presso la Corte, con requisitoria scritta del 22 febbraio 2001, ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile per difetto di interesse ricollegabile alla concessa autorizzazione, ex art. 18 O.P., insita nel "nulla osta".

4. Osserva il Collegio che, a parte la ragione individuata dal Procuratore generale, che, però, fa riferimento al permesso di cui all'art. 18, e non a quello previsto dall'art. 30, O.P. in relazione al quale la doglianza è articolata, il ricorso è inammissibile per manifesta infondatezza dei motivi addotti a sostegno. Correttamente il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Trani, nel respingere la propria attribuzione funzionale a decidere sull'istanza di un detenuto in custodia cautelare in fase di investigazione, ha fatto richiamo alla specifica funzione che il nuovo rito assegna al GIP a riguardo di interventi di garanzia anche in materia di libertà personale come di altre similari (in tema di malattia, ad es.), ma pur sempre ad istanza di parte e secondo le attribuzioni previste dalla legge: trattasi, infatti, di funzioni proprie al giudice ad acta che interviene nell'ambito del procedimento di ricerca delle fonti di prova, di esclusiva competenza del pubblico ministero, dominus dell'azione penale e, quindi della fase di provvista degli elementi necessari per l'esercizio del potere-dovere dell'Ufficio, su richiesta di parte secondo specifiche attribuzioni che la legge gli assegna.
Pertanto, è nel sistema che va ricercata con priorità la soluzione al problema sollevato dal Pm di Trani: soluzione che, già per quanto avanti esplicitato, non può essere diversa da quella propugnata dal giudice del provvedimento impugnato.

5. Tale soluzione, peraltro, si inserisce agevolmente, con specifico riferimento al problema del permesso ex art. 30 l. n. 354 del 1975, in relazione alla ragione addotta dal detenuto, nel sistema normativo delineato dalla richiamata legge la quale, sul punto, va interpretata in relazione alla "filosofia" del (nuovo) codice di rito, che ha ritenuto di affidare esclusivamente al Pm la conduzione e la responsabilità dell'investigazione (salvo specifici e determinati interventi del GIP, giudice ad acta, non certo di intromissione nell'investigazione).
Invero, l'art. 30 della richiamata l. n. 354 del 1975 stabilisce che, quando si verifichino le situazioni in esso contemplate, a domanda del condannato detenuto o internato, il magistrato di sorveglianza può accordare il permesso richiesto. Agli imputati, prosegue la norma, "il permesso è concesso, durante il procedimento di primo grado, dalle medesime autorità giudiziarie (non solo giudice), competenti ai sensi del secondo comma dell'articolo 11 a disporre (...), fino alla pronuncia della sentenza di primo grado (...)". A sua volta, l'art. 11, comma 2, cui è fatto rinvio, stabilisce che "(...) i condannati e gli internati sono trasferiti, con provvedimento del magistrato di sorveglianza, in (...). Per gli imputati, detti trasferimenti sono disposti, dopo la pronunzia della sentenza di primo grado, dal magistrato di sorveglianza;
prima (...) dal giudice istruttore, durante l'istruttoria formale;
dal pubblico ministero, durante l'istruzione sommaria (...)".
Orbene, come esattamente fa rilevare il GIP censurato, scomparsa la istruttoria formale, rimane quella del Pm (allora detta "sommaria"), cui deve essere necessariamente equiparata, a mente del richiamo operato dall'art. 209 disp. att. e coord. del c.p.p., l'indagine preliminare, di competenza funzionale esclusiva del Pm. La ratio del sistema normativo sta proprio nel sopra enunciato principio generale di sistema che, per conservare la funzione di terzietà sulla quale è strutturata ontologicamente la figura del GIP, non prevede che egli, quando sia stato chiamato a rendere uno specifico atto, debba formare e custodire un fascicolo che lo costituisca permanente incaricato di svolgere una qualche (nuda) funzione, neppure di controllo o di stimolo o di qualcos'altro nei riguardi dell'attività del Pm;
funzione non prevista dalle legge e, pertanto, predicabile di arbitrarietà, se esplicata. Neppure la gestione dell'indagato detenuto appartiene alla funzione del GIP, il quale, una volta emesso il provvedimento richiesto (ad es., ordinanza di misura cautelare personale), non ha ne' funzione ne' potere ne' mezzi (legittimi) per seguirne le vicende, essendo obbligo del Pm, quale parte pubblica responsabile della inchiesta ed a conoscenza della sua evoluzione, di attivarsi ogni qual volta, per qualsiasi ragione (dispersione degli indizi, perdita della loro gravità, attenuazione della fattispecie d'incolpazione, superamento delle esigenze di cautela o di adeguatezza della misura, scadenza dei termini di custodia, e similmente), la compressione della libertà personale venga a risultare ingiustificata o illegittima.

6. Per questo non può condividersi il contenuto interpretativo della circolare del Ministero della Giustizia richiamata nel provvedimento impugnato, la quale, nella non superata ottica del giudice istruttore - padrone dell'inchiesta sembra accreditare il GIP di funzioni (e quindi di obblighi) che la legge non gli attribuisce, senza neppure farsi carico di individuare seri referenti normativi e meccanismi conoscitivi che possano consentire decisioni consapevoli e ragionate, coordinante con le esigenze e reprospettive investigative, che il GIP non conosce, non può conoscere, non dovrebbe conoscere, al di fuori degli atti che ha obbligo di attuare su richiesta di parte. La rappresentazione del GIP quale tutore e garante permanente della libertà (estesa sino alla gestione dei permessi) della persona detenuta perché sottoposta alle indagini è estranea al vigente sistema processuale fondato sulla contrapposizione dialettica delle parti e sulla regola della domanda cautelare, nel quale sistema il giudice è inserito come soggetto terzo regolatore delle situazioni di frizione di interessi o di compromissione di diritti fondamentali. Non deve essere disperso il cospicuo guadagno, in termini di giusto processo, veniente dalla felice intuizione del legislatore del nuovo codice di procedura penale quanto a costituzione di un "giudice terzo" estraneo all'investigazione ma garante di legittimità verso le parti, a richiesta delle quali interviene regolando la situazione che ne ha determinato l'intervento senza coinvolgimento di alcun genere nella diatriba procedimentale.
Il richiamo, che in detto documento, si fa alla sentenza della Corte costituzionale n. 26 del 1999, oltre che generico, è inconferente perché l'esigenza prospettata dalla Corte delle leggi non si soddisfa manipolando i principi ma promulgando norme corrette e specifiche che, de jure condendo, dovrebbero vedere proprio il GIP organo di controllo su istanza di parte.
D'altra parte, che quel documento fosse portatore di errori interpretativi e di confusioni applicative (che pure, paradossalmente, sosteneva di voler eliminare), è provato dalla successiva circolare n. 3523/5973, emanata dalla stessa Autorità amministrativa dopo appena venticinque giorni dalla precedente, con la quale, sostanzialmente, seppure con qualche giro di parole, si smentisce la precedente e, in definitiva, si rimette ai giudici - unici abilitati a interpretare la legge - ogni decisione al riguardo.

7. I due profili di ricorso sviluppati dal Pm ricorrente non hanno pregio: il primo concerne il sistema delle incompatibilità e riguarda attività del giudice in genere (non del GIP), senza alcuna attribuzione di competenza o di funzioni;
trattasi di norma intesa ad esemplificare ipotesi (peraltro non tassative, come la dottrina ha correttamente rilevato) in cui l'esercizio del potere funzionale attribuito al giudice non comporta apprezzamenti sulla colpevolezza, sì da risultare compatibile con successivi atti di giurisdizione. Il secondo profilo era già stato trattato, nell'essenzialità, dal GIP nel provvedimento impugnato;
ne' il deducente ha aggiunto alcunché idoneo a demolirne la portata ermeneutica. Infine, salvo l'effetto giustificativo dell'impugnazione, non è esplicitata la portata interpretativa da assegnare alla norma costituzionale richiamata (art. 111 comma 7 Cost.) la quale, com'è noto, stabilisce il principio della ricorribilità per cassazione dei provvedimenti giurisdizionali, tra altro, sulla libertà personale, da parte, ovviamente, di chi ne sia attinto.

8. Va, dunque, affermato il principio di diritto secondo il quale nel corso dell'investigazione penale, il giudice per le indagini preliminari è da considerarsi giudice ad acta, privo di poteri di iniziativa ed intervento se non nei casi esplicitamente previsti dalla legge di rito. In particolare, a detto giudice non può farsi carico della gestione della misura di cautela personale, imposta su richiesta del pubblico ministero, anche solo in riferimento al rilascio di permessi ex art. 30 l. n. 354 del 1975, stante la mancanza di conoscenza dello stato dell'investigazione e delle relative esigenze di riservatezza o di tutela dei dati acquisiti o acquisendi.

9. Il ricorso va, dunque, dichiarato inammissibile.

P.T.M.
La Corte, visti gli artt. 611, 615 c.p.p. DICHIARA
inammissibile il ricorso.
Così deciso in Roma, il 14 giugno 2001.
Depositato in Cancelleria il 28 settembre 2001