Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 28/04/2005
Dott. CHIEFFI Severo - Consigliere - SENTENZA
Dott. SANTACROCE Giorgio - Consigliere - N. 532
Dott. RIGGIO Gianfranco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - N. 044928/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
US GI N. IL 14/01/1972;
avverso SENTENZA del 03/06/2004 CORTE MIL.APP.SEZ.DIST. di VERONA;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. CORRADINI GRAZIA;

Udito il Procuratore Generale Militare in persona del Dr. ROSIN Roberto che ha concluso per il rigetto del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ordinanza in data 14 gennaio 2004 il Tribunale Militare di Torino, quale giudice dell'esecuzione, investito dalla impugnazione del titolo esecutivo da parte di IO OV - condannato con sentenza contumaciale dello stesso Tribunale in data 26 marzo 1998 alla pena di un anno di reclusione militare per insubordinazione con violenza aggravata - nonché della richiesta di rimessione in termini per presentare l'appello contro la detta sentenza, rigettò la richiesta di dichiarazione di non esecutività della sentenza per nullità della sentenza contumaciale mentre invece accolse quella di restituzione in termini per la presentazione dell'appello, ritenendo che il IO non avesse avuto conoscenza effettiva della sentenza emessa nei suoi confronti, fino alla notificazione dell'ordine di esecuzione della pena, in quanto la sentenza contumaciale era stata notificata presso la residenza anagrafica del IO a mani della madre qualificatasi convivente, in data 22.5.1998, mentre questi era detenuto in espiazione di altra condanna dal 20.5.1998 al 4.4.1999. Con sentenza in data 3 giugno 2004 la Corte Militare di Appello - Sezione distaccata di Verona, cui il IO aveva quindi presentato l'appello in data 14.2.2004, ha però dichiarato inammissibile tale impugnazione, ritenendo che spettasse al giudice dell'appello l'esame della correttezza della ordinanza di restituzione in termini emessa dal giudice dell'esecuzione e che nella specie la restituzione in termini fosse stata erroneamente concessa dal giudice dell'esecuzione poiché l'imputato era a conoscenza del processo, avendo ricevuto il decreto di citazione per l'udienza preliminare a mani proprie e la regolare notificazione della sentenza contumaciale a mani della madre qualificatasi convivente, pur se era in quel momento detenuto, peraltro senza che ciò risultasse dagli atti ed aveva poi, dal 1999, dimorato nel domicilio familiare presso la madre ricevendo presso tale domicilio, in data 7.11.2003, anche la richiesta del Pubblico Ministero di revoca della sospensione condizionale della pena concessa con altra sentenza proprio sulla base della definitività della condanna in data 26 marzo 1998. Ha proposto ricorso per Cassazione il IO lamentando con tre separati motivi:
- La abnormità della sentenza impugnata per incompetenza funzionale della Corte Militare d'Appello a decidere sulla ordinanza di rimessione in termini perché pronunciata dal giudice dell'esecuzione, prima dell'appello e non impugnabile davanti al giudice dell'appello bensì soltanto con la sentenza che decide sulla impugnazione, a norma dell'art. 175, comma 5, C.P.P.;
- Inosservanza ed erronea applicazione degli artt. 175, comma 5 e 670, comma 3, C.P.P. per avere la sentenza impugnata deciso su una questione che poteva e doveva essere decisa soltanto in sede di impugnazione contro la sentenza che decideva il giudizio di impugnazione;

- manifesta illogicità e incongruità della motivazione della sentenza impugnata per avere il giudice di appello dapprima accolto la istanza di restituzione in termini, peraltro già concessa dal giudice dell'esecuzione, revocando altresì l'ordine di carcerazione già emesso dal P.M. e successivamente revocato il proprio provvedimento attribuendo valore di conoscenza della sentenza a fatti che tale valore non avevano.
Il Procuratore Generale Militare presso questa Corte ha concluso per il rigetto del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato.
La disposizione applicabile nel caso in esame è l'art. 670 comma 3 C.P.P., in virtù del quale il giudice dell'esecuzione, investito sia della richiesta perché sia dichiarato non esecutivo il provvedimento che viene posto in esecuzione sia di quella di restituzione nel termine a norma dell'art. 175 C.P.P., se non deve dichiarare la non esecutività del provvedimento, decide sulla restituzione nel termine, nel qual caso la richiesta non può essere riproposta al giudice della impugnazione.
Il giudice dell'esecuzione ha infetti respinto la richiesta di non esecutività della sentenza del Tribunale Militare di Torino in data 26.3.1998, mentre invece ha accolto quella di restituzione nel termine e successivamente, con provvedimento in data 19.1.2004, la Corte Militare di Appello, sulla istanza presentata lo stesso 19.1.2004 dall'interessato, ha preso atto del provvedimento del giudice dell'esecuzione in data 14.1.2004, revocando l'ordine di carcerazione emesso dalla Procura Militare di Torino in esecuzione della sentenza 26.3.1998. Il giudice dell'esecuzione era competente ad emettere il suddetto provvedimento e lo ha correttamente emesso in quanto ha escluso la non esecutività della sentenza di primo grado, mentre invece, se avesse dichiarato la non esecutività del provvedimento contestato, sarebbe rimasta priva di interesse la istanza diretta ad ottenere la restituzione in termine poiché la declaratoria di non esecutività comporta automaticamente una nuova decorrenza del termine per impugnare (v. Cass.

5.4.2001 n. 14150). La soluzione non sarebbe però diversa neppure nel caso in cui il giudice dell'esecuzione non fosse stato competente ad emettere il provvedimento di restituzione nel termine poiché una volta che il provvedimento suddetto è stato comunque emesso ed è diventato definitivo per mancata impugnazione esso è suscettibile di spiegare in pieno i suoi effetti, sia per generale principio di conservazione dell'efficacia dei provvedimenti definitivi, sia perché la decisione del giudice dell'esecuzione in merito alla istanza di restituzione preclude all'interessato la possibilità di riproporla al giudice dell'impugnazione (v. Cass. 15.4.20031 n. 17886).
Esiste in sostanza nell'ordinamento una opzione in ordine alla competenza affidata alla discrezionalità dell'istante il quale può scegliere se presentare la istanza al giudice della esecuzione ovvero a quello della impugnazione, fermo restando che una volta operata la scelta non può poi ripresentare la istanza al giudice della impugnazione qualora venga respinta dal giudice dell'esecuzione, così come non può riproporla al giudice della esecuzione qualora la abbia già proposta al giudice della impugnazione. Nel caso in esame la Corte d'Appello Militare ha ritenuto che la ordinanza di restituzione nel termine fosse annullabile e revocabile e la ha di fatto annullata, con conseguente declaratoria di inammissibilità della impugnazione perché proposta fuori termine, sulla base del rilievo che, trattandosi di ordinanza impugnabile soltanto con la sentenza che definisce il giudizio di impugnazione, a norma dell'art. 175 comma 5 C.P.P., al contrario della ordinanza di rigetto che è
immediatamente ricorribile per Cassazione, sarebbe in quanto tale ancora sub iudice e quindi annullabile da parte del giudice della impugnazione, se concessa in difetto dei relativi presupposti giustificativi.
La disposizione di cui all'art. 175 comma 5 C.P.P. riguarda però la ipotesi in cui la restituzione nel termine sia disposta dal giudice della cognizione nell'ambito del procedimento di impugnazione, mentre invece nella specie la restituzione nel termine è stata concessa dal giudice dell'esecuzione, i cui provvedimenti sono soggetti ad un diverso regime di impugnazione, non esperita dal Pubblico Ministero presso tale giudice, per cui la Corte d'Appello Militare - che non è il giudice della impugnazione dei provvedimenti emessi dal giudice dell'esecuzione militare - non poteva ne' revocare ne' annullare il provvedimento emesso dal giudice dell'esecuzione, ormai definitivo ed addirittura confermato dalla stessa Corte d'Appello Militare con il proprio provvedimento in data 19.1.2004 con cui aveva revocato l'ordine di carcerazione già emesso dal Pubblico Ministero nei confronti del IO. In ogni caso, anche ritenendo applicabile nella specie la disposizione di cui all'art. 175 comma 5 C.P.P., è evidente che l'ordinanza che concedeva la restituzione nel termine, essendo impugnabile soltanto con la sentenza che definiva il giudizio, era sottratta al potere di annullamento da parte del giudice dell'appello, spettando tale potere soltanto al giudice dell'impugnazione contro la sentenza di appello La sentenza impugnata deve essere pertanto annullata con rinvio alla Corte Militare d'Appello per il giudizio di appello validamente instaurato a seguito di restituzione dell'imputato nei termini.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per il giudizio alla Corte Militare d'Appello.
Così deciso in Roma, il 28 aprile 2005.
Depositato in Cancelleria il 8 giugno 2005