Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Rosario DE MUSIS - Presidente -
Dott. Enrico PAPA - Consigliere -
Dott. Antonio GISOTTI - Consigliere -
Dott. Francesco FELICETTI - Consigliere -
Dott. Laura MILANI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AR RI IA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA BERTOLONI 35, presso l'avvocato VITTORIO BIAGETTI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato BONGIORNO GALLEGRA ANTONINO, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
EN GI, domiciliato in ROMA presso la CANCELLERIA CIVILE della CORTE SUPREPMA di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato GI SIRINGO, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 589/96 della Corte d'Appello di GENOVA, depositata il 04/07/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/05/99 dal Consigliere Dott. Laura MILANI;

udito per il ricorrente, l'Avvocato D'Ippolito, con delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Ennio Attilio SEPE che ha concluso per il rigetto del primo, secondo e quarto, inammissibile il terzo motivo del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione notificata il 7.12.1992 RI GR SI esponeva:
- che, allo scopo di reperire un'attività lavorativa, aveva stipulato con IU OT in data 5.11.1988 un contratto, in virtù del quale aveva acquistato, al prezzo di L. 18.750.000, una quota sociale pari al 15% del capitale della costituenda società a responsabilità limitata P.E.I. Pubblicazioni Editoriali Italiane;

- che, a decorrere dalla firma del contratto, era entrata a far parte dell'organizzazione P.E.I. (all'epoca ditta individuale, successivamente società a responsabilità limitata) come impiegata segretaria, con qualifica e retribuzione sindacale, oltre rimborso spese e percentuale sul fatturato;

- che, con atto 15.12.1988, si era costituita la P.E.I. s.r.l., con capitale sociale di L. 20.000.000, di cui essa aveva sottoscritto una quota di L. 3.000.000;
- che l'ulteriore somma di L. 15.750.000 da lei versata era priva di causa, dovendosi ritenere la nullità, sotto un duplice profilo, del contratto 5.11.1988, in quanto: a) mancante di oggetto, perché relativo all'acquisto di una quota di società non ancora esistente;
b) contrario alla legge, se inteso come pattuizione di un corrispettivo per l'assunzione di un lavoratore.
Tanto premesso, RI GR SI conveniva dinanzi al Tribunale di Genova IU OT affinché, dichiarata la nullità del contratto 5.11.1988, fosse condannato alla restituzione della somma di L. 15.750.000, oltre interessi e rivalutazione. Si costituiva l'OT, il quale chiedeva il rigetto della domanda, rilevando che, in armonia con le pattuizioni validamente concluse, la SI era entrata a far parte della società per una quota pari al 15% del capitale sociale e vi aveva svolto la mansione di amministratore unico.
Con sentenza 10.2-20.5.1994, il Tribunale di Genova rigettava la domanda, osservando che il prezzo versato dalla SI era da considerarsi come controprestazione per l'acquisizione di una quota del 15% dell'organizzazione imprenditoria le P.E.I., il cui valore, comprensivo dell'avviamento, era stimato nel contratto in L.125.000.000, mentre non era ravvisabile alcuna nullità del contratto stesso, non applicandosi alle società a responsabilità limitata l'ipotesi di nullità prevista dall'art. 2331 c.c. per la vendita di azioni di società per azioni prima dell'iscrizione. La decisione, impugnata dalla SI, era confermata dalla Corte d'appello di Genova con sentenza 8.24.7.1996. Osservava la Corte territoriale che: a) la nullità della vendita di azioni prima dell'iscrizione della società, prevista dal terzo comma dell'art.2331 c.c., non si applicava alle società a responsabilità limitata,
essendo il rinvio operato dall'art. 2475 limitato espressamente al primo ed al secondo comma dell'art. 2331; b) il contratto 5.11.1988 non era configurabile come preliminare di costituzione di società, per la mancata partecipazione di tutti i futuri soci, e comunque perché, dal tenore della scrittura, emergeva che la SI non tanto si era "impegnata" a costituire una s.r.l., quanto piuttosto era entrata in un'organizzazione (società di fatto) che già, indipendentemente dalla volontà di lei, si stava costituendo in s.r.l., versando il prezzo di acquisto delle future quote;
c) non era ravvisabile alcuna violazione di norme imperative, poiché la SI era entrata nell'organizzazione, e successivamente nella s.r.l., svolgendovi i suoi compiti e ricevendo una retribuzione. Avverso tale sentenza RI GR SI propone ricorso, illustrato da memoria.
Resiste con controricorso IU OT.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con quattro motivi la ricorrente rispettivamente:
1) denuncia la violazione delle regole di ermeneutica contrattuale nell'interpretazione della scrittura 5.11.1988, per la mancata individuazione del vero intento delle parti, rappresentato dall'assunzione della SI come impiegata, obbligazione nulla perché assunta dall'OT per conto di una società non ancora costituita;

b) deduce che il versamento di L. 15.750.000, se inteso quale prezzo d'acquisto della quota sociale, era privo di causa, poiché la quota sociale di L.

3.000.000 era stata versata dalla SI all'atto della costituzione della società, mentre, se inteso quale corrispettivo dell'assunzione, era nullo per violazione di norme imperative;

c) deduce che, se qualificato come preliminare di costituzione di società, il contratto era nullo per difetto di forma;

d) deduce la nullità della vendita di quote di una società a responsabilità limitata non ancora costituita, sostenendo l'applicabilità alle s.r.l. della norma sancita dall'art. 2331, terzo comma, c.c. Per vagliare compiutamente le suddette censure, è opportuno riepilogare i punti essenziali dell'iter argomentativo seguito nella sentenza impugnata.
La Corte d'appello ha, innanzi tutto, fornito l'interpretazione della scrittura 5.11.1988, affermando che con tale contratto la SI aveva acquistato quote di una costituenda società a responsabilità limitata, all'epoca non ancora esistente. Ha poi escluso, per ragioni sia di sostanza che di forma, che il contratto in parola potesse interpretarsi come preliminare di costituzione di società, ed ha altresi escluso la illiceità del contratto stesso poiché la somma versata era da intendersi quale prezzo d'acquisto delle future quote e non quale corrispettivo per l'assunzione nell'organizzazione editoriale dell'OT. Ciò posto, risultano infondati i primi tre motivi del ricorso. La censura mossa, infatti, all'interpretazione del contratto fornita dalla Corte d'appello si limita ad opporre una diversa interpretazione, meglio riflettente ad avviso della ricorrente l'effettivo comune intento delle parti, ma non indica le violazioni delle norme di ermeneutica che i giudici di merito avrebbero posto in essere nell'individuare la diversa intenzione dei contraenti, ne' spiega le ragioni per cui l'interpretazione della sentenza impugnata, basata sull'analisi del testo della scrittura, fosse da ritenersi non rispondente alle regole interpretative del contratto. Avendo poi la Corte d'appello indicato come causa del versamento effettuato dalla SI il pagamento del prezzo d'acquisto delle quote della costituenda società a responsabilità limitata, risultano inammissibili il secondo ed il terzo motivo: il secondo, perché trascura di considerare che il prezzo d'acquisto era da ritenersi riferibile al valore effettivo, e non al valore nominale, delle quote, e perché, in via alternativa, avanza un'ipotesi esclusa dall'interpretazione (non validamente censurata) fornita nella sentenza impugnata;
il terzo, perché si riferisce alla qualificazione della scrittura come contratto preliminare, espressamente esclusa nella sentenza impugnata, con motivazione anche in tal caso - non validamente censurata.
Fondato è invece il quarto motivo di censura.
La Corte d'appello ha escluso la nullità della vendita di quote di una costituenda società a responsabilità limitata, sul rilievo che il divieto sancito per le società per azioni dall'art. 2331, 311 comma, c.c. non sarebbe applicabile alle società a responsabilità
limitata, avendo l'art. 2475 c.c. operato un richiamo limitato al primo ed al secondo comma del suddetto art. 2331, con esclusione del terzo comma.
La tesi non appare condivisibile.
L'art. 2331 c.c. stabilisce, al primo comma, che la società per azioni acquista la personalità giuridica con l'iscrizione: in applicazione di tale principio, prevede, al secondo comma, che per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito, e sancisce, al terzo comma, che "l'emissione e la vendita delle azioni prima dell'iscrizione della società sono nulle".
La "ratio" di quest'ultima disposizione era individuata, secondo un orientamento più risalente, nell'intento di impedire manovre speculative sul mercato, sulla scia dell'interpretazione collegata all'art. 137 dell'abrogato codice di commercio, che prevedeva analoga sanzione di nullità per la "vendita o cessione" di azioni prima della costituzione della società.
Peraltro, considerato che l'art. 2331, 3^ comma, ha esteso la nullità alla "emissione" delle azioni prima dell'iscrizione della società, la "ratio" della disposizione in esame sembra piuttosto da individuare in relazione con quanto stabilito nel primo comma nella giuridica inesistenza della società anteriormente all'iscrizione:
con la logica conseguenza dell'impossibilità di emettere e cedere titoli rappresentativi della partecipazione in una società non ancora esistente.
Tale "ratio", fondata sul tenore letterale e sull'interpretazione globale della norma nei tre commi in cui si articola, ricollega la sanzione di nullità alla mancanza dell'oggetto del contratto, non esistendo "azioni" prima dell'esistenza di una "società per azioni", ed appare la più aderente allo spirito della legge, volta a tutelare, in primo luogo e soprattutto, l'interesse generale alla regolarità ed alla trasparenza delle procedure costitutive societarie, e, in via mediata, ad evitare fenomeni speculativi.
Se questa è la "ratio" della norma, deve necessariamente desumersi che la sanzione di nullità è applicabile anche alla vendita di quote di società a responsabilità limitata effettuata anteriormente all'iscrizione della società stessa, che segna l'acquisto della personalità giuridica, poiché anche in tal caso è ravvisabile la mancanza dell'oggetto della cessione, attesa l'incompatibilità logica del trasferimento di una partecipazione sociale prima che la società sia venuta ad esistenza. Nè osta a tale interpretazione il mancato espresso richiamo al terzo comma dell'art. 2331 da parte dell'art. 2475, che trova la sua ovvia spiegazione nella circostanza che, nelle società a responsabilità limitata, il capitale è suddiviso in quote e non in azioni: l'omissione, cioè, si giustifica con la mancanza di azioni nelle società a responsabilità limitata, ma non con la mancanza dei motivi che inducono a sancire la nullità del trasferimento. Motivi che traggono il loro fondamento nei principi generali di nullità del contratto per mancanza dell'oggetto, e nell'applicabilità espressamente sancita del primo comma dell'art. 2331, che individua nell'iscrizione della società il momento dell'acquisto della personalità giuridica, e del secondo comma che, prevedendo la responsabilità illimitata di chi abbia agito in nome della società prima dell'iscrizione, esclude la configurabilità, prima di tale atto, di una forma societaria anche "irregolare".
Le argomentazioni sin qui svolte trovano conferma nella disposizione dell'ultimo comma dell'art. 2479 c.c., introdotto con l'art. 1, comma 2, della legge 12.8.1993 n. 310 (e, per tale ragione, non applicabile alla fattispecie, essendo si il contratto in questione concluso il 15 novembre 1988), che impone l'iscrizione nel registro delle imprese degli atti di trasferimento delle quote di società a responsabilità limitata: obbligo che evidentemente presuppone la preventiva iscrizione della società e ribadisce, per tale via, la nullità del trasferimento di quote anteriormente all'iscrizione della società.
Tutto quanto sin qui detto vale, a maggior ragione, per il trasferimento di quote di una società a responsabilità limitata non soltanto non iscritta, ma altresi non ancora costituita. In tale ipotesi si aggiungono ulteriori profili di indeterminatezza dell'oggetto del contratto, mancando la stessa possibilità di determinare la partecipazione societaria oggetto del trasferimento, in difetto dell'indicazione dell'entità del capitale sociale e della sua suddivisione in quote.
Deve poi escludersi che la cessione di quote di una costituenda società a responsabilità limitata possa giustificarsi sotto il profilo (richiamato nella sentenza impugnata) della vendita di cosa futura.
Ed invero, la partecipazione societaria non è assimilabile ad una "res" oggetto di compravendita, ma investe un complesso di situazioni giuridiche attive e passive, comprendendo la titolarità dei diritti e degli obblighi connessi con la qualità di socio. Il trasferimento, quindi, di tale complesso di diritti ed obblighi non può trovare la sua regolamentazione nella disciplina della vendita di cose, ma piuttosto nelle norme relative alla cessione del contratto, individuandosi l'oggetto del trasferimento nella posizione contrattuale del socio.
E prima dell'esistenza di un contratto societario non è logicamente concepibile la cessione della posizione di uno dei contraenti: senza contare che, ai sensi dell'art. 1406 c.c., il consenso del contraente ceduto è elemento costitutivo della cessione del contratto e, nella specie, tale consenso non sarebbe mai realizzabile, identificandosi il contraente ceduto con la società e non essendo la società ancora venuta ad esistenza.
Deve quindi affermarsi la nullità del contratto in parola, avendo questo ad oggetto, secondo l'interpretazione fornita dalla Corte d'appello e non validamente censurata, rispettivamente la cessione e l'acquisto di quote di una costituenda società a responsabilità limitata.
La sentenza impugnata deve dunque essere cassata e la causa rinviata ad altra sezione della Corte d'appello di Genova, che si uniformerà al principio di diritto che sancisce la nullità del trasferimento di quote di una società a responsabilità limitata non ancora costituita.
Il giudice di rinvio provvederà anche in ordine alle spese della presente fase del giudizio.

P.Q.M.

La Corte
Rigetta i primi tre motivi del ricorso. Accoglie il quarto motivo.
Cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa ad altra sezione della Corte d'appello di Genova, cui rimette la pronuncia sulle spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 7 maggio 1999.
Depositato in Cancelleria il 22 settembre 1999