Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GARRIBBA Tito - Presidente - del 05/04/2012
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - SENTENZA
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - N. 536
Dott. FAZIO Anna Maria - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DE AMICIS Gaetano - Consigliere - N. 31198/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NT OS;

avverso la sentenza del 29 marzo 2010 della Corte di Appello di Brescia;

visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Anna Maria Fazio;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dr. CESQUI Elisabetta, che ha concluso per la inammissibilità del ricorso;

udito il difensore, avv.to Rubeo che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della sentenza o in subordine la declaratoria di estinzione del reato per prescrizione o la concessione della non menzione.
RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza impugnata, la Corte di Appello di Brescia, ha in parziale riforma della sentenza resa da quel Tribunale in data 9.1.2009, qualificato il fatto ascritto a OS NT, consigliere in servizio presso la Corte di Appello di Milano, in omissione di atti di ufficio di cui all'art. 328 c.p., comma 1, in luogo della ritenuta ipotesi di cui al secondo comma del predetto articolo e per l'effetto rideterminato la pena in mesi due e giorni 20 di reclusione, in luogo di quella maggiore ritenuta in prime cure.

2. Il fatto ascritto alla NT può essere sintetizzato nell'avere la stessa, nonostante due istanze formali e numerosi solleciti, omesso di redigere un provvedimento avente ad oggetto una misura di prevenzione a carico di SI TO;
il decreto, infine, a distanza di oltre un anno e mezzo dalla presa in decisione, era stato redatto e depositato a cura del Presidente della sezione della Corte, cui la NT era assegnata. Nelle more, il magistrato in questione era stato sottoposto a procedimento disciplinare ed era stato sospeso dalle funzioni giudiziarie.

2. Ricorre personalmente la NT e deduce la erroneità della decisone, sotto molteplici profili;
innanzi tutto, la redazione del provvedimento, in risposta al gravame proposto dal SI, con cui si chiedeva una revoca della sorveglianza speciale, in corso di esecuzione, non poteva definirsi urgente, essendosi in presenza di una misura di prevenzione legittimamente applicata;
inoltre, poiché il termine per il deposito della decisione non è perentorio, non può configurarsi alcuna urgenza, peraltro non rappresentata dal SI, che non era stato assistito dal profilo defensionale adeguatamente;
difetterebbe il dolo, essendo provato che il ritardo era piuttosto originato dalla volontà di scrivere un saggio scientifico sulla questione proposta;
la ricorrente esamina, quindi, la sua vicenda personale, sia in relazione ai provvedimenti gerarchici assunti nei suoi confronti, sia con riferimento alle sue patologie;
nega che i solleciti in quanto provenienti dal difensore e non dal SI avessero valore di messa in mora;
rileva che la riqualificazione costituisce reformatio in pejus e in subordine chiede che sia dichiarato nudo il giudizio e gli atti siano rimessi al PM. Contesta l'an del risarcimento, reitera la richiesta di concessione della non menzione, deduce la nullità della perizia disposta dal Tribunale, e la ingiustificata non concessa rinnovazione del dibattimento.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato quanto al motivo, il cui esame è preliminare, relativo alla violazione del principio contenuto all'art. 521 c.p.p.. 2. Il giudice di secondo grado, infatti, ha riqualificato il fatto, originariamente contestato come omissione ex art. 328 c.p., comma 2, e come tale giudicato in primo grado, riconoscendo la sussistenza della diversa ipotesi di cui al primo comma della detta norma, poiché il pu, a prescindere dalla perfezionamento dei meccanismi di messi in mora richiesti dalla fattispecie in origine contestata, aveva tenuto una condotta che integrava "indebito rifiuto contrario ai doveri di ufficio. Ha poi ribadito, in punto di fatto, che la NT aveva conservato un contegno di totale inerzia, nonostante l'atto avesse per ragioni di giustizia un carattere indifferibile ed urgente. Ha mantenuto, fermo il trattamenento sanzionatolo, perché pari al minimo edittale di cui all'art. 328 c.p., e su di esso ha operato le diminuzioni inerenti alle riconosciute attenuanti della diminuente per semi infermità e per le generiche.

3. Deve rilevarsi che l'interpretazione sottesa nella impugnata sentenza circa una mera diversa qualificazione giuridica della medesima condotta non è condivisibile.

4. La differenza o meglio la distinzione è fondamentale per le conseguenti violazioni procedurali, comunque poste in essere dal giudice di merito, in quanto la diversa qualificazione, operata in sentenza, in violazione del principio del contraddicono, comporterebbe la nullità della pronuncia di appello, con necessità di rinvio per consentire alla difesa il contraddittorio sulla diversa imputazione, disponendo una nuova trattazione del gravame.

5. Invece, la diversità del fatto accertato rispetto a quello contestato deve essere rilevata dal giudice d'appello sia quando tale diversità non sia stata rilevata dal giudice di primo grado, sia quando essa sia risultata nel giudizio d'appello, e in quest'ultimo caso, in applicazione analogica dell'art. 604 cod. proc. pen.,, comma 1, il giudice deve annullare la sentenza di primo grado ed ordinare la trasmissione degli atti al pubblico ministero con sentenza.

6. Tanto premesso, è da mettere in evidenza che i due commi del citato art. 328 c.p., contengono due distinte ipotesi di reato:
commette il primo (comma 1) il pubblico ufficiale che indebitamente (senza cioè che ne sia rinvenuta una giustificazione nella legge) rifiuta un atto del suo ufficio,che per ragioni di giustizia, di sicurezza pubblica di ordine pubblico o di igiene e sanità deve essere compiuto senza ritardo;
commette il secondo il pubblico ufficiale che, fuori dei casi precedenti, entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo.

7. Nel primo caso, dunque, attesa la maggiore incidenza degli atti di cui si sollecita il compimento su beni di valore primario, la consumazione del reato coincide con la sola omissione del provvedimento;
nel secondo, invece, ai fini della consumazione, è necessario il concorso di due condotte emissive, vale a dire la mancata adozione dell'atto entro trenta giorni dalla richiesta scritta della parte interessata e la mancata risposta sulle ragioni del ritardo.

8. Si tratta pertanto di due ipotesi autonome e del tutto distinte tra loro, circostanza da cui si desume che l'eccezione ai casi contemplati nel comma 1, richiamata nel comma 2 ("Fuori dei casi previsti dal comma 1"), deve interpretarsi nel senso che essa non ricorra automaticamente quando i provvedimenti incidono in tema di giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico, igiene o sanità, ma piuttosto quando al provvedimento da emanare su tali questioni si sia dato effettivamente corso. Al contrario quando ciò non sia avvenuto non vi è ragione per escludere un obbligo di comunicazione, stabilito in via generale per atti incidenti su questioni di minore rilevanza sociale, al fine di indicare tempestivamente le ragioni che non rendono indebito il differimento di un atto per sua natura altrimenti immediatamente "dovuto". (p. sez. 6 n. 11877. 224861).

9. La sentenza impugnata conseguentemente non poteva limitarsi a ritenere che andasse operata una semplice modifica in punto di valutazione del fatto ( peraltro, va ribadito, in violazione del principio del contraddittorio, come richiamato nella sentenza della Corte Europea, 11 dicembre 2007, Drassich c. Italia, ribadito dalla giurisprudenza di questa Corte) ma doveva procedere l'annullamento di quella del giudice di primo grado ed ai conseguenti adempimenti. 10. Tuttavia, è da rilevare che nelle more si è verificata la estinzione del reato per prescrizione. Il termine prescrizionale, la cui data iniziale è individuabile in quella di scadenza dei giorni concessi per la motivazione del decreto, decorrente dal 2 febbraio 2004. è pari ad anni sette e mesi, dovendosi nel caso in esame farsi luogo alla applicazione della nuova normativa introdotta dalla L. n.251 del 2005, poiché al momento della entrata in vigore della citata disposizione il procedimento era pendente in primo grado. Ne deriva quindi, che la causa estintiva è maturata nell'agosto 2012. 11. È ormai un dato acquisito alla giurisprudenza di questa Corte che per il principio di immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità sancito dall'art. 129 cod. proc. pen., si impone, anche nel giudizio di cassazione che, qualora ricorrano contestualmente una causa estintiva del reato e una nullità processuale assoluta e insanabile, sia data prevalenza alla prima, salvo che l'operatività della causa estintiva non presupponga specifici accertamenti e valutazioni riservati al giudice di merito, nel qua caso assume rilievo pregiudiziale la nullità, in quanto funzionale alla necessaria rinnovazione del relativo giudizio. (Sez. Un. U, Sentenza n. 17179 del 27/02/2002). 12. Ha ribadito la Corte che due sono le funzioni fondamentali che assolve tale norma: la prima è quella di favorire l'imputato innocente (o comunque da prosciogliere o assolvere), prevedendo l'obbligo dell'immediata declaratoria di cause di non punibilità "in ogni stato e grado del processo", la seconda è quella di agevolare in ogni caso l'exitus del processo, ove non appara concretamente realizzabile la pretesa punitiva dello Stato;
implicita a tali funzioni ve n'è una terza, consistente nel fatto che l'art. 129 c.p.p. rappresenta, sul piano processuale, la proiezione del principio di legalità stabilito sul piano del diritto sostanziale dall'art. 1 c.p.. In sostanza, l'art. 129 si muove nella prospettiva di troncare, allorché emerga una causa di non punibilità, qualsiasi ulteriore attività processuale e di addivenire immediatamente al giudizio, anche se fondato su elementi incompleti ai fini di un compiuto accertamento della verità da un punto di vista storico. Poiché nel caso in esame, non appaiono evidenti elementi per l'invocato proscioglimento con formula liberatoria di merito, è dunque da procedere all'annullamento senza rinvio di entrambe le decisioni emesse nei confronti della NT, travolte dalla causa estintiva del reato, così come restano conseguentemente travolti, i capi relativi agli interessi civili, perché viene meno una delle condizioni per l'applicabilità dell'art. 578 c.p.p., vale a dire l'esistenza di una valida sentenza di condanna anche generica dell'imputato, pronunciata a favore della parte civile in primo grado o in appello.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, nonché quella emessa il 9 gennaio 2009 dal Tribunale di Brescia.
Così deciso in Roma, il 5 aprile 2012.
Depositato in Cancelleria il 23 maggio 2012