Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CARLO COGNETTI - Presidente - del 17/01/2002
Dott. PIERFRANCESCO MARINI - Consigliere - SENTENZA
Dott. GIULIANA FERRUA - Consigliere - N. 111
Dott. ALFONSO AMATO - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARIO ROTELLA - Consigliere - N. 34235/2001
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto per NI ES, n. Brescia 19.11.52 avverso ordinanza C.A. Brescia 25.5.01;
- udita la relazione del Consigliere Dr. M. ROTELLA;

- lette le conclusioni di rigetto del P.M.;
- letta la memoria di replica del difensore;

Ritenuto

1 - La C.A. di Brescia ha rigettato l'istanza di ricusazione proposta nell'interesse di OT ES ed a., nel procedimento per reati di bancarotta, falsità in bilancio ed altro avverso il dr. Bianchetti, GUP presso il Tribunale di Brescia, già Giudice delegato al fallimento della S. Marco spa e Celmag, cui i fatti si riferiscono, significando che nel caso non è prevista causa d'incompatibilità, ancorché lo stesso dr. Bianchetti nella specie abbia disposto la trasmissione delle relazioni del curatore al P.M.. Con il ricorso si denuncia: nullità dell'ordinanza, in relazione agli artt. 37/1 - 36 e 34/3 CPP, alla luce della sentenza 283/00 della Corte Costituzionale, laddove il Giudice ricusato risulta aver decretato il rigetto del concordato preventivo, sentenziato il fallimento della società, espletato la funzione di giudice delegato al fallimento con ordinanze e decreti conseguenti, e in particolare ha assunto l'iniziativa di trasmettere al P.M. le relazioni del curatore, provvedimenti tutti codesti adottati grazie a compiuta valutazione delle condotte tenute dal ricorrente, che sono le stesse che hanno poi consentito le imputazioni del procedimento penale per bancarotta. Pertanto, l'identità tra GUP e Giudice delegato al fallimento, nella persona del dr. Bianchetti, va a detrimento delle aspettative di imparzialità del giudizio, in violazione dell'art.111 Costituzione.

2 - Il ricorso è fondato.
Questa Corte ha in precedenza ritenuto che tra le ipotesi di incompatibilità determinata da atti compiuti nel procedimento (così la rubrica dell'art. 34 CPP), di cui all'ultimo comma dell'art. 34 - 36/1 lett. g., 37 lett. a CPP, non rientri quella del magistrato che, investito della funzione di GUP in procedimento penale per reati fallimentari, ha svolto in precedenza l'attività di giudice delegato al fallimento.
In particolare, (con sentenza Sez. 5^, 1/99, Calcagni - CED, rv. 212927), dichiarando manifestamente infondata la questione di illegittimità costituzionale, sollevata con riferimento all'art. 34 CPP, ha spiegato che il giudice delegato al fallimento svolge funzione tutoria, di controllo e direzione della procedura fallimentare, cui è preposto apposito organo, il curatore, e non anticipa giudizi circa reati fallimentari.
Successivamente a tale pronuncia è intervenuta la sentenza 283 del 14/7/00 della Corte Costituzionale, menzionata nell'ordinanza e nel ricorso, che integra l'art. 37/1 CPP "nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato dalle parti il giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto". A ben vedere, tale sentenza del Giudice delle Leggi non detta un criterio astratto di incompatibilità, con riferimento alle funzioni già svolte dal magistrato in altro procedimento anche non penale, ma un criterio di verifica alla luce di valutazioni espresse in quella veste, che realmente anticipino quella che deve essere svolta in sede penale. Non è pertanto superata la precedente giurisprudenza che concerne la funzione per se stessa, cui pure fa riferimento la decisione impugnata. E il nuovo dettato dell'art. 37/1 CPP, e perciò il suo combinato disposto con l'art. 34/3, non può leggersi quale affermazione di incompatibilità del magistrato, per il mero svolgimento della funzione di giudice penale in tema di reati fallimentari, solo per la sua precedente veste di giudice delegato al fallimento.
Sennonché a tale soluzione deve pervenirsi nel caso in cui il magistrato sia lo stesso che, quale giudice delegato al fallimento, abbia comunicato notizia di reato al P.M..
Invero, l'art. 33/1 L.F., che ne presume la qualificazione di pubblico ufficiale (art. 30), importa per il curatore l'obbligo di presentare al giudice delegato la relazione particolareggiata sulle cause e circostanze del fallimento... sul tenore della vita privata del fallito e della sua famiglia e sulla responsabilità del fallito o di altri e su quanto può interessare anche ai fini dell'istruttoria penale. Ma, perciò stesso, non gli fa carico di rapportare direttamente al pubblico ministero i fatti di rilevanza penale, che ravvisi nel corso del suo mandato, bensì di comunicare al giudice preposto alla procedura fallimentare tutto quanto verifica. Questi, a sua volta, ravvisando dal tenore della relazione gli estremi di una notizia di reato, la comunica al P.M., allegando la relazione.
Deve pertanto ritenersi che sia il giudice delegato il pubblico ufficiale obbligato all'adempimento diretto dell'obbligo di cui all'art. 331 CPP, ancorché l'evidenza di quanto rappresentato dal curatore, lo esoneri di frequente dalla necessità di motivare la denuncia.
Ciò è tanto vero che questa Corte, dopo avere stabilito nella vigenza del codice del 1930 che il curatore redige un vero e proprio rapporto di denuncia (Cass., sez. 5^, n. 1348/88, Cartotto, CED, rv. 177519), lo ha invece escluso alla luce di quello vigente (Sez. 5^, n. 10654/92, Bolamperti, CED 192314), precisando che la relazione ha funzione documentale e come tale può essere assunta ed utilizzata come prova nel procedimento penale. E l'indirizzo è oggi incontroverso (cfr. Sez. 5^, n. 6904/97, Zoia, CED, 208372). Finalmente, l'innovazione dell'art. 37/1 CPP, di Corte Costituzionale 283/2000, deve nel caso del giudice delegato che abbia denunciato i reati fallimentari, essere correlata con l'articolo 34/3 CPP, allorché detta che chi... ha proposto denuncia... non può esercitare nel medesimo procedimento l''ufficio del giudice, disposizione questa che si combina con quella dell'art. 36/1 lett. g, richiamato dall'art. 37/1 lett. a.
Deve pertanto ritenersi corretta e fondata nel caso, a stregua di quanto riconosciuto in fatto nella stessa ordinanza impugnata, la ricusazione proposta per la ragione indicata, ed all'annullamento in questa sede della stessa ordinanza segue la trasmissione degli atti per gli adempimenti di cui all'art. 43 CPP e di ogni altra norma che occorra conseguentemente applicare.

P.Q.M.

annulla senza rinvio l'impugnata ordinanza e dispone la trasmissione degli atti alla Corte d'Appello di Brescia per quanto di competenza. Così deciso in Roma, il 17 gennaio 2002.
Depositato in Cancelleria il 26 febbraio 2002