Sent. N. 10/2025
Cron. N.
Deposito minuta

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Potenza - Sezione del Lavoro - nelle persone dei magistrati: dr. Roberto SPAGNUOLO Presidente rel. dr. Aida SABBATO Consigliere dr. Rosella LAROCCA Consigliere ha pronunziato, all'udienza del 2/1/2025, la seguente
SENTENZA nel giudizio di appello iscritto al n. 59/2024 del ruolo generale appelli lavoro
TRA
Parte_1
in persona del l.r.p.t., corrente in Napoli, alla via
[...]
Fontanelle al Trivio n. 34, rappresentata e difesa, giusta procura in calce al ricorso in appello, dall'avv. Francesco Ranieri, presso il cui studio professionale in Bari, al viale
Papa Giovanni XXIII n. 2/A è elettivamente domiciliata,
APPELLANTE
E
nato il [...] a [...] e residente in [...] Controparte_1
alla via Gallitelli n. 15, elettivamente domiciliato in Potenza alla via Livorno n. 58, presso lo studio dell'avv. Lucio Curzio, dal quale è rappresentato e difeso unitamente e disgiuntamente dall'avv. Carmela Monaco, giusta procura in calce alla memoria difensiva in appello,
APPELLATA
All'udienza cartolare del 23/1/2025 le parti hanno rassegnato le seguenti conclusioni: per l'appellante: “…. accertata la legittimità del provvedimento disciplinare del licenziamento per giusta causa irrogato all'appellato, rigettare integralmente la domanda avversa originariamente proposta con il ricorso ex art. 414 c.p.c., in quanto infondata il fatto e in diritto, per le ragioni esposte in narrativa;
in via subordinata, salvo gravame, per il caso di ritenuta illegittimità del licenziamento, dichiarare risolto il rapporto di lavoro con applicazione dell'art. 3 comma 1 D. Lgs. 23/15 e previsione del solo risarcimento nella misura minima;
con vittoria di spese e competenze di lite per entrambi i gradi del giudizio”; per l'appellato:
“ … chiede all'Ecc.ma Corte di Appello di Potenza, previo rigetto dell'istanza di inibitoria, il rigetto dell'appello, la conferma della sentenza impugnata e la condanna dell'appellante al pagamento delle spese e competenze del grado da attribuire ai sottoscritti difensori antistatari”, indi la Corte ha pronunciato la presente sentenza, con deposito del dispositivo all'esito dell'udienza cartolare.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato il 17/11/2021 innanzi al Tribunale g.l. di Potenza, CP_1
dipendente dal 1/6/2016 dell
[...] Controparte_2 [...]
(d'ora in avanti ) con qualifica Controparte_3 CP_2
di assistente accompagnatore disabili, inquadrato al livello C del CCNL di settore, impugnava il licenziamento disciplinare irrogatogli dal datore di lavoro il 15/7/2021, chiedendo di accertarne e dichiararne la nullità e/o l'illegittimità e/o l'infondatezza, con conseguente ordine di reintegrazione nel posto di lavoro e condanna dell'ente resistente a corrispondergli l'indennità prevista dall'art. 3 co. 2 del D.Lgs. n. 23/2015 nella misura massima consentita.
Deduceva al riguardo che l'ente datore di lavoro lo aveva assoggettato a sanzione disciplinare espulsiva per essersi esso ricorrente ingiustificatamente sottratto alla visita medica periodica di idoneità da parte del medico competente, visita invece a proprio dire finalizzata a verificare se si fosse sottoposto a vaccinazione anti COVID. Con sentenza n. 195/2024 del 15/4/2024 il giudice adito accoglieva il ricorso, emettendo a carico dell convenuto ordine reintegratorio del lavoratore nel posto CP_2
di lavoro e conseguente condanna al pagamento dell'indennità risarcitoria ex art. 3 co.
2 del D.Lgs. 23/2015.
Il primo giudice, premettendo che il medico competente non può disporre a sua discrezione che il lavoratore sia sottoposto a visita medica perchè la vigilanza sanitaria può essere esercitata soltanto nei casi fissati dalla legge, ex art. 41 co. 2 del D. Lgs.
9/4/2008 n. 81; ritenuta come accertata la circostanza che il lavoratore non si fosse affatto presentato a visita medica in due distinte giornate e, pur presentandosi nel luogo di convocazione, si fosse rifiutato di sottoporvisi in una terza giornata;
evidenziato che la periodicità della vigilanza sanitaria, qualora non fissata dalla normativa in materia, era normalmente stabilita dal medico competente in una volta l'anno; dato atto che nel caso di specie era stato lo stesso legale rappresentante p.t. dell convenuto a CP_2
dichiarare che un operatore socio sanitario come il ricorrente veniva sottoposto a visita del medico competente ogni due anni;
fatto rilevare come nella convocazione a visita medica del 31/5/2021 non vi fosse alcuna indicazione delle motivazioni della visita nè indicazione che si trattasse di una visita medica periodica di idoneità, ma che, comunque, una settimana addietro il lavoratore si era visto convocare presso il medico competente per essere vaccinato contro il COVID e si era fermamente opposto alla vaccinazione per specifiche ragioni di salute;
asserito essere chiaro l'obbiettivo della convocazione di sottoporre il lavoratore a una visita medica “straordinaria” al solo scopo di conoscere il suo stato vaccinale, tanto premesso il primo giudice concludeva nel senso che, non avendo l'obbligo di sottoporsi a visita medica, il lavoratore ben poteva rifiutarsi di esservi sottoposto, da cui l'insussistenza dei fatti contestati, per difetto di illiceità ovvero di rilevanza disciplinare.
Con ricorso del 2/5/2024 l'Ente convenuto ha proposto appello chiedendo la riforma integrale della pronuncia, con vittoria di spese.
All'udienza “cartolare” del 24/10/2024 la Corte ha deciso la causa come da dispositivo depositato in udienza e trascritto in calce alla presente sentenza. MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello proposto dall'Ente assistenziale è infondato e va rigettato per le ragioni di seguito esposte.
1) Con il primo motivo di gravame l'Ente ha lamentato la violazione dell'art. 20 co. 2 lett. i) del D. LGS. n. 81/2008, in combinato disposto con l'art. 41 co. 2 lett. B del medesimo testo di legge, dovendo ritenersi, al contrario di quanto affermato dal primo giudice, pienamente legittima la convocazione del lavoratore a visita di sorveglianza sanitaria e, conseguentemente, ingiustificato il suo rifiuto di sottoporvisi.
E' questo il punto nodale dell'impugnativa di licenziamento all'esame.
Ai sensi dell'art. 20 del D. Lgs. n. 81/2008 è obbligo dei lavoratori sottoporsi ai controlli sanitari previsti dal detto decreto o comunque disposti dal medico competente.
Il successivo art. 41 definisce i casi e i modi di esercizio della sorveglianza sanitaria sui luoghi di lavoro, affidandola al medico competente e indicando le ipotesi in cui è ammessa: tra queste v'è la visita medica periodica (comprendente anche quella preassuntiva) per controllare lo stato di salute dei lavoratori ed esprimere il giudizio di idoneità alla mansione specifica loro assegnata;
la periodicità degli accertamenti, qualora non prevista dalla relativa disciplina, viene stabilita di norma in una volta l'anno (art. 41 co. 2 lett. b).
Anche se non espressamente sancito nel predetto “Testo unico in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”, è indubitabile che al sistema sia immanente un principio di libertà del lavoratore, a fronte del potere datoriale di farlo sottoporre a visita medica, stante l'estrema sensibilità della materia, che coinvolge l'integrità della salute psicofisica e il rispetto della dignità morale del prestatore.
Prova ne è la dettagliata disciplina dei poteri di controllo del datore di lavoro sul prestatore, contenuta nel Titolo I dello Statuto dei Lavoratori, significativamente intitolato “della libertà e della dignità del lavoratore”, con un divieto di accertamento dell'idoneità fisica del lavoratore (art. 5) parallelo a quello di cui al T.U. n. 81/2008.
L' art. 2 e l'art. 32 co. 2 della Costituzione rappresentano innegabilmente le fondamenta di tutta la disciplina della materia. Ora è di tutta evidenza che il rispetto della libertà personale e della dignità morale del lavoratore in materia presuppongano: 1) una disciplina puntuale dei casi in cui tali beni siano recessivi rispetto ad altri interessi tutelati (igiene e sicurezza degli ambienti di lavoro, tutela della salute individuale e collettiva); 2) la preventiva comunicazione al lavoratore dei modi e della finalità dell'accertamento medico, specie se avente carattere invasivo o se idoneo a rivelare aspetti riservati della persona.
Ebbene, ciò non è dato riscontrarsi nel caso di specie.
In nessuna delle convocazioni indirizzate al lavoratore e da questi disertate veniva specificato il motivo della visita medica cui sarebbe stato sottoposto dal medico competente aziendale. E anzi il conflitto tra lavoratore e datore nasceva in un contesto particolare, nel quale il primo veniva espressamente convocato dal secondo a sottoporsi a vaccinazione anti Sars CoV2.
E' di tale contenuto la raccomandata a mano consegnata al il 24/5/2021, alla CP_1
quale questi rispondeva a mezzo del proprio legale con una diffida a revocare immediatamente la convocazione, accompagnata da una certificazione del medico curante che sconsigliava la sottoposizione del paziente a vaccini antivirali del tipo
Covid 19 in quanto affetto da laringospasmo con edema della glottide e crisi anafilattiche.
E' notorio l'ampio dibattito dell'epoca a proposito della inutilità o addirittura nocività dei vaccini anti Covid, con il formarsi di un movimento assolutamente contrario' detto
“no vax”.
Ciò va detto non per riprendere quel dibattito, ma soltanto per dire che era legittimo il sospetto del lavoratore di esser convocato a visita, anche dopo il 26/5/2021, per essere sottoposto a vaccinazione antivirale.
Talchè diventava essenziale per lui conoscere preventivamente finalità e modalità dell'accertamento sanitario richiesto dal datore.
Ma in nessuna delle convocazioni successive, in particolare di quelle la cui diserzione
è diventata oggetto di contestazione disciplinare, il datore ebbe a specificare il motivo della visita medica: non in quella del 31/5/2021, né in quelle del 9/6/2021 e 22/6/2021. Soltanto nella contestazione di addebito disciplinare si faceva menzione di una “visita medico idoneativa ai fini di sorveglianza sanitaria” (vds. racc. del 29/6/2021): ma si tratta di una giustificazione postuma, non idonea a sanare la lacuna motivazionale precedente. Lacuna che, a giudizio di questa Corte, lasciava il lavoratore in uno stato di oggettiva incertezza sul contenuto e la portata dell'accertamento medico cui sottoporsi, tale da giustificare anche la sua volontà di fonoregistrare a mezzo del telefono cellulare le fasi della visita del 25/6/2021, cui rifiutò di sottoporsi.
Né, infine, può ritenersi che il lavoratore dovesse comunque essere a conoscenza del trattarsi di una visita medica periodica sull'idoneità alle mansioni, ex art. 41 co. 2 lett.
b) D. Lgs. n. 81/2008, in base alla sua cadenza temporale perchè, come emerso dall'istruttoria in primo grado, presso l'Ente convenuto tale accertamento aveva una frequenza biennale, sicchè avrebbe dovuto svolgersi il successivo anno 2022.
2). Con il secondo motivo di gravame l'Ente ha lamentato la violazione dell'art. 20 co.
2 lett. i) del D. LGS. n. 81/2008, in combinato disposto con l'art. 41 co. 2 lett. B del medesimo testo di legge, dovendo ritenersi, al contrario di quanto affermato dal primo giudice, l'illegittimità del rifiuto del lavoratore di sottoporsi a visita il giorno
25/6/2021, quando tentava di fonoregistrare lo svolgimento della visita medica, ponendo così in essere una ulteriore violazione disciplinare.
Si è già detto del particolare contesto personale e storico in cui avvennero i fatti per cui
è causa e del legittimo timore del lavoratore di essere surrettiziamente obbligato a sottoporsi a vaccinazione anti COVID.
Si è anche accennato al fatto che ciò spiegava la sua “pretesa” di fonoregistrare la visita.
Va a questo punto aggiunto che il mezzo utilizzato (rectius, che stava per essere utilizzato dal ) non è in sé illegittimo e neppure rappresenta violazione CP_1
dell'obbligo di fedeltà del prestatore, se utilizzato per scopi difensivi di quest'ultimo
(vds. la giurisprudenza di legittimità sulla liceità a fini difensivi delle registrazioni eseguite sul luogo di lavoro, adattabile al caso di specie: “L'utilizzo a fini difensivi di registrazioni di colloqui tra il dipendente e i colleghi sul luogo di lavoro non necessita del consenso dei presenti, in ragione dell'imprescindibile necessità di bilanciare le contrapposte istanze della riservatezza da una parte e della tutela giurisdizionale del diritto dall'altra e pertanto di contemperare la norma sul consenso al trattamento dei dati con le formalità previste dal codice di procedura civile per la tutela dei diritti in giudizio;
ne consegue che è legittima, ed inidonea ad integrare un illecito disciplinare, la condotta del lavoratore che abbia effettuato tali registrazioni per tutelare la propria posizione all'interno dell'azienda e per precostituirsi un mezzo di prova, rispondendo la stessa, se pertinente alla tesi difensiva
e non eccedente le sue finalità, alle necessità conseguenti al legittimo esercizio di un diritto.”, così, tra le altre, Cass. Sez, L., sent. n. 11322 del 10/5/2018).
3) Con il terzo motivo di gravame l' appellante ha contestato la natura e gli effetti CP_2
confessori delle dichiarazioni rese in sede di interrogatorio formale dal legale rappresentante dell convenuto, sulla circostanza della periodicità biennale della CP_2
visita medica di controllo circa l'idoneità del lavoratore alle mansioni.
Il motivo è alquanto generico.
Da quel che è dato comprendere la contestazione riguarda la conoscenza da parte del legale rappresentante dell'Ente dei fatti oggetto di interrogatorio, dal momento che la circostanza da provare nel caso all'esame (periodicità biennale della visita idoneativa) sarebbe senz'altro nota al medico competente che l'ha fissata, non anche necessariamente al legale rappresentante.
La doglianza non è fondata e neppure apre a dubbi sulla idoneità probatoria del mezzo così come assunto in primo grado, dal momento che “l'interrogatorio formale, mirando
a provocare la confessione giudiziale, va reso esclusivamente dal titolare del potere di disposizione del bene o del diritto controverso ed è ammissibile anche qualora questi, come nell'ipotesi del legale rappresentante di un ente collettivo, possa non essere a conoscenza diretta delle circostanze a contenuto confessorio. Invero, da un lato,
l'assunzione dell'interrogatorio formale permette di acquisire sia la prova piena che un principio di prova, idoneo ad aprire la possibilità della prova testimoniale ai sensi dell'art. 2724, n. 1, cod. civ.; dall'altro, reputarne l'inammissibilità determinerebbe un regime derogatorio di favore per tutti i soggetti diversi dalla persona fisica, del tutto irragionevole anche sotto il profilo della compatibilità ai parametri degli artt. 3 e 24 della Costituzione (Cass. Sez. I, sent. n. 18079 del 25/7/2013).
Così stando le cose, senz'altro condivisibile appare l'affermazione del primo giudice circa l'insussistenza della violazione disciplinare contestata al lavoratore, per non avere quegli avuto alcun obbligo di sottoporsi a visita medica, in difetto di una puntuale informazione preventiva sugli accertamenti medici cui sarebbe stato sottoposto.
4) Con il quarto motivo di gravame, l'Ente appellante ha contestato violazione/o falsa applicazione dell'art. 3 co. 2 del D. Lgs. n. 23/2015, nella misura in cui il primo giudice ha disposto la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro precedentemente occupato.
La doglianza è priva di fondamento.
Dopo ampio dibattito giurisprudenziale, deve ritenersi affermazione ormai consolidata quella per cui in ipotesi quale quella all'esame, di licenziamento disciplinare per un fatto sì accertato come materialmente esistente, ma privo di illiceità, offensività o antigiuridicità, trova applicazione la tutela reintegratoria cd. attenuata prevista ex art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23 del 2015, vigente ratione temporis (cfr. Cass. Sez. L., ord. n.
30469 del 2/11/2023; idem, sent. n. 12174 del 8/5/2019).
5) Con l'ultimo motivo d'impugnazione, l'appellante si duole della mancata considerazione dell'aliunde percetum ac percipiendum da parte del prestatore durante il periodo di illegittima estromissione dal lavoro: ma sul punto è stato assai vago, sia in punto di allegazione che di prova della diversa occupazione svolta nel periodo in questione, sicchè la relativa eccezione deve essere rigettata.
6) Rigettato così in toto il proposto gravame, le spese di lite del presente grado vanno poste interamente a carico del datore di lavoro soccombente.


P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull'appello proposto il 2/5/2024 da
[...]
nei confronti di , avverso Parte_2 Controparte_1 la sentenza del Tribunale di Matera n. 195/2024 del 15/4/2024, ogni altra domanda,
eccezione e deduzione disattesa, così provvede:
1) rigetta l'appello;
2) condanna l'ente appellante al pagamento in favore d ella
controparte delle spese del presente grado, che liquida in complessivi
€ 6.946,00 oltre IVA, CPA e RSF come per legge, con distrazione in
favore dei procuratori costituiti.
Potenza, 23/1/2025 Il Presidente rel.
dott. Roberto SPAGNUOLO