REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI sezione lavoro e previdenza composta dai magistrati:

1. dr. Piero F. De Pietro Presidente

2. dr. Stefania Basso Consigliere

3. dr. Anna Rita Motti Consigliere rel./est ha pronunciato in grado di appello all'udienza ex art 127 ter cpc del 10.6.25, la seguente SENTENZA nella controversia iscritta al n. 223/25 R. G. sezione lavoro, vertente TRA
, in persona del Ministro p.t., Parte_1 l' , in persona del Dirigente p.t., e per l' Parte_2 [...]
, tutti rappresentati e difesi come in atti dall'Avvocatura distrettuale Parte_3 dello Stato;

APPELLANTE E
, rappresentato e difeso, giusta procura in atti, dagli avv. ALDO Controparte_1 ESPOSITO E CIRO SANTONICOLA;
APPELLATO/I
MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO Il e nel presente giudizio ha proposto tempestivo gravame avverso la sentenza del giudice Parte_1 del lavoro del Tribunale di SANTA MARIA CAPUA VETERE n°122/25, in atti, con la quale, in accoglimento del ricorso, il Tribunale così ha pronunciato: “Accoglie il ricorso e, per l'effetto, condanna il convenuto a riconoscere al ricorrente un punteggio aggiuntivo, utile per la sua Parte_1 posizione in graduatorie, pari a n. 12 punti, nonché a risarcirgli il danno in misura pari alle retribuzioni perse per il mancato conferimento di una delle supplenze disponibili sino al termine delle attività didattiche. b) Condanna il convenuto al pagamento delle spese di lite, che si liquidano in Parte_1 complessivi € 2.500,00, oltre spese generali, IVA e CPA come per legge, con attribuzione“. Il ricorrente in primo grado aveva dedotto: di essere un docente regolarmente inserito nelle GPS della Provincia di (GPS Fascia 1 riservate agli abilitati) per le classi di concorso AAAA ( Pt_3 [...]
), (SCUOLA PRIMARIA) e ), Persona_1 Pt_1 Per_2 Persona_3 e di aver inoltrato (in data 12.08.2022) regolare domanda di aggiornamento per esprimere le proprie preferenze di sedi ai fini dell'assegnazione delle supplenze annuali/sino al termine delle attività didattiche, in osservanza di quanto disposto dall'O.M. del 06.05.2022 n. 112; di essere stato illegittimamente scavalcato da docenti con punteggio inferiore che, a partire dal bollettino di nomine pubblicato in data 29.09.2022, avevano ottenuto il riconoscimento di un incarico di supplenza su sedi scolastiche da lui individuate in via preferenziale;
che vi era stato un illegittimo utilizzo della procedura informatizzata delineata nell'ordinanza ministeriale n. 112/2022, poiché in contrasto con il principio meritocratico. Tanto premesso ha chiesto all'adito Tribunale di “accertare e dichiarare il diritto del docente al recupero, anche a titolo di risarcimento, del Parte_4 punteggio giuridico (punti 12) e delle spettanze economiche per l'incarico a tempo determinato annuale, nell'A.S. 2022/23, che sarebbe spettato in virtu' del migliore posizionamento in graduatoria (classe ADEE Primaria, I Fascia G.P.S. ), c.d. importo pari al trattamento stipendiale che Pt_3 avrebbe percepito in ragione dell'incarico di supplenza negatogli, oltre interessi legali…”.. Il primo giudice, ritenute le circostanze di fatto incontestate e esaminata l'ordinanza ministeriale applicata, ricostruita in diritto la fattispecie, ha accolto la domanda così tra l'altro, argomentando con articolata motivazione: “… Ebbene, secondo la richiamata previsione, la procedura informatizzata utilizzata per il conferimento di incarichi di supplenza per l'a.s. 2022/2023 prevede che ogni docente partecipi ad un solo turno di attribuzione delle supplenze;
giunti alla posizione dell'aspirante candidato nello scorrimento della graduatoria, laddove tra le preferenze espresse da quest'ultimo non vi sia alcuna sede disponibile, il cd. algoritmo lo considera automaticamente e inderogabilmente rinunciatario per quella classe di concorso, con la conseguenza che il candidato non potrà più ricevere alcuna nomina per quella specifica classe di concorso per l'intero anno scolastico. In sostanza, l'incarico viene conferito secondo la procedura informatizzata regolata dall'ordinanza ministeriale n. 122/2022 solo qualora, al momento dello scorrimento della graduatoria, vi sia una perfetta coincidenza fra le preferenze espresse nella domanda e le sedi risultanti libere al momento della convocazione. È evidente, allora, che il descritto meccanismo determina che il docente in posizione più alta in graduatoria possa essere scavalcato da docenti con punteggio inferiore. Infatti, nell'ipotesi in cui vi siano disponibilità successive nelle sedi indicate in domanda, l'aspirante – non precedentemente destinatario di supplenza per mancanza di sedi – non potrà più essere individuato quale beneficiario di incarico per l'intero anno scolastico. Orbene, ad avviso di questo giudicante, la procedura informatizzata così come delineata nella succitata ordinanza ministeriale deve ritenersi illegittima, in quanto si pone in chiaro contrasto con il principio meritocratico nonché con i principi di rango costituzionale di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.). L'ordine in cui devono essere esaminate le richieste di assegnazione delle supplenze annuali non può che essere dato dal più alto punteggio in graduatoria, anche laddove tale procedura, per quel che qui interessa, sia gestita da un sistema completamente informatizzato, posto che il principio meritocratico è principio costituzionalmente orientato al perseguimento del buon andamento della P.A. Ed infatti, la circostanza che l'assegnazione degli incarichi di supplenza in esame sia avvenuta sulla base di una procedura gestita da un sistema informatico per mezzo di un algoritmo, non consente di per sé di ritenere corretto l'esito della procedura. Si osservi che la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato la generale ammissibilità ed utilità dei sistemi informatici nell'azione amministrativa, ma ha precisato che occorre assicurare, quali elementi di minima garanzia: a) la piena conoscibilità a monte del modulo utilizzato e dei criteri applicati;
b) l'imputabilità della decisione all'organo titolare del potere, il quale deve poter svolgere la necessaria verifica di logicità e legittimità della scelta e degli esiti affidati all'algoritmo; c) la verifica e la sindacabilità in sede giurisdizionale dei dati immessi e dei criteri utilizzati (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, Sentenze nn. 2270/2019, 8472/2019, 8473/2019, 8474/2019 e 881/2020). Nel caso di specie, tali elementi di garanzia non sono stati affatto assicurati, emergendo dalla documentazione in atti che la pubblicazione del bollettino di assegnazione delle nomine è avvenuta senza che sia stato in alcun modo esplicitata la modalità concreta del criterio di attribuzione degli incarichi in base all'utilizzo dell'algoritmo, e senza dare alcuna motivazione della scelta dell'attribuzione degli incarichi a docenti con punteggio in GPS inferiore ad altri docenti - il ricorrente, nella specie - incontestabilmente aventi un maggior punteggio e che avevano richiesto la medesima sede. Va, peraltro, sottolineato che l'attribuzione dell'effetto di rinuncia definitiva alla mancata disponibilità
- in un determinato turno di convocazioni - di sedi pur legittimamente scelte in via preferenziale dal docente nella domanda non si fonda su alcuna disposizione normativa, d'altra parte nemmeno invocata dal resistente. Un sistema informatizzato che, dopo aver incrociato le preferenze Parte_1 espresse con le sedi disponibili nel relativo turno di nomina, non prenda nuovamente in considerazione i docenti collocati in posizione superiore in graduatoria, al fine di verificare se - tra le sedi successivamente risultate disponibili - ve ne siano alcune coincidenti con le preferenze indicate, non può ritenersi conforme ai principi costituzionali che devono governare l'agere amministrativo. Il rispetto di tali principi richiede che l'assegnazione dell'incarico debba essere effettuata garantendo al docente collocato in graduatoria con punteggio più elevato la scelta con riferimento alla classe di concorso indicata ed alle sedi individuate nella domanda, senza che possa assumere rilievo il momento in cui la sede stessa sia risultata disponibile, circostanza, quest'ultima, del tutto casuale e non prevedibile. In conclusione, la rinuncia, limitatamente alle sedi non indicate nella domanda, non può avere come effetto la mancata assegnazione dell'incarico anche per i turni di nomina successivi in relazione a sedi espressamente indicate in domanda. Di conseguenza, l'assegnazione dell'incarico, per essere ritenuta conforme ai principi fondamentali richiamati, deve avvenire garantendo al docente collocato in graduatoria con punteggio superiore – tenuto conto delle riserve e delle precedenze ai sensi della L. 104/1992 – di poter concorrere anche nei successivi turni di nomina con riferimento alla classe di concorso ed alle sedi per le quali è stata espressa la preferenza e, dunque, a prescindere dal momento in cui la sede indicata risulti disponibile. …” Avverso la predetta sentenza ha proposto gravame l'appellante deducendone l'erroneità nella parte in cui non aveva correttamente interpretato le norme primarie e secondarie applicabili ed in particolare l'O.M.112/2022; si è doluto altresì delle modalità di liquidazione del danno. Parte appellata costituitasi ha chiesto il rigetto del gravame. La controversia alla presente udienza decisa come segue, previo deposito di note di trattazione. L'appello non può trovare accoglimento. Le circostanze di fatto poste alla base del procedimento che qui interessa sono pacifiche ed incontestate. Il ricorrente è docente inserito nella prima fascia delle graduatorie provinciali per le supplenze della Provincia di , posizionato al numero 543 con un punteggio di 74,50 per la classe di concorso Pt_3 ADEE (sostegno scuola primaria), e lamenta la mancata assegnazione di un incarico a tempo determinato su tale classe nell'anno scolastico 2022-2023. Egli ha dedotto che, a seguito dei primi esiti delle assegnazioni da GPS per l'A.S. 2022/23—esiti nei quali non gli era stato attribuito alcun contratto a tempo determinato—e dell'avvio di un secondo turno di conferimento dovuto alle sopravvenute disponibilità di cattedre e spezzoni orari presso scuole di ogni ordine e grado (secondo quanto riportato dal secondo bollettino nomine del 29.09.2022), l' Controparte_2
non gli ha comunque assegnato una sede. Sono stati invece nominati docenti con punteggi
[...] inferiori presso sedi che il ricorrente aveva indicato tra le preferenze nella propria domanda. Il convenuto ha ritenuto legittimo il proprio operato, richiamando le disposizioni contenute Parte_1 nell'Ordinanza Ministeriale n. 112 del 2022, che regolano le procedure di assegnazione delle supplenze per il biennio 2022/2023 e 2023/2024. Il ricorrente, tuttavia, contesta la correttezza della procedura algoritmica delineata dall'ordinanza ministeriale, specificatamente nella parte in cui il sistema informatico adottato per lo scorrimento della graduatoria, qualora emerga la disponibilità di nuovi posti in una determinata classe di concorso dopo il primo turno di nomine, non consente la convocazione del docente con punteggio più alto (rimasto escluso nel primo turno esclusivamente per indisponibilità di sedi richieste) nell'ambito di quella graduatoria, anche se tali sedi erano state indicate tra le proprie opzioni preferenziali. E in effetti, il sistema informatico, durante lo scorrimento della graduatoria, procede partendo dall'ultimo docente nominato e non dal primo non ancora assegnato che sia rimasto senza incarico per mancanza di disponibilità nelle sedi selezionate. Tale modalità comporta che i candidati che non hanno ottenuto l'incarico per le sedi desiderate risultino definitivamente esclusi dalla procedura, venendo superati da colleghi con posizione in graduatoria inferiore o addirittura appartenenti alla seconda fascia delle GPS. In merito agli effetti prodotti dall'applicazione a mezzo del suddetto sistema informatico, la ricostruzione in diritto effettuata dal primo giudice è da ritenersi ineccepibile e pienamente condivisa dalla Corte. Né tale corretta interpretazione è scalfita dalle doglianze espresse dall'appellante con riguardo all'interpretazione dell'OM applicata. L'O.M 112/2022 stabilisce che l'aspirante può scegliere le sedi in modo analitico o sintetico;
in tal caso, saranno considerate tutte le scuole del distretto o del Comune scelto, seguendo l'ordine del codice meccanografico. Nello specifico, l'art. 12 così dispone: “

1. Le operazioni di conferimento delle supplenze di cui all'articolo 2, comma 4, lettere a) e b), sono effettuate ordinariamente con modalità informatizzata… 3. Attraverso la procedura informatizzata gli aspiranti possono indicare, con preferenza sintetica o analitica, tutte le sedi di organico relative a ciascun grado di istruzione richiesto… 4. La mancata presentazione dell'istanza di cui al presente articolo costituisce rinuncia al conferimento degli incarichi a tempo determinato di cui all'articolo 2, comma 4, lettere a) e b), da tutte le graduatorie cui l'aspirante abbia titolo per l'anno scolastico di riferimento. Costituisce altresì rinuncia, limitatamente alle preferenze non espresse, la mancata indicazione di talune sedi/classi di concorso/tipologie di posto. Pertanto, qualora l'aspirante alla supplenza non esprima preferenze per tutte le sedi e per tutte le classi di concorso/tipologie di posto cui abbia titolo e al proprio turno di nomina non possa essere soddisfatto in relazione alle preferenze espresse, sarà considerato rinunciatario con riferimento alle sedi e alle classi di concorso/tipologie di posto per cui non abbia espresso preferenza. Ne consegue la mancata assegnazione dell'incarico a tempo determinato dalle graduatorie per le quali sia risultato in turno di nomina per l'anno scolastico di riferimento”. La disposizione, in sostanza, stabilisce chiaramente che la mancata indicazione di talune sedi/classi di concorso/tipologie di posto costituisce rinuncia soltanto “limitatamente alle preferenze non espresse” e il richiedente che non ottenga l'assegnazione di una supplenza in relazione alle preferenze espresse va considerato rinunciatario soltanto “con riferimento alle sedi e alle classi di concorso/tipologie di posto per cui non abbia espresso preferenza”. Ne consegue che, in base ad una lettura dell'ordinanza ministeriale ispirata ai principi di efficienza, buon andamento ed imparzialità della P.A., eventualmente previa disapplicazione delle contrarie disposizioni dell'ordinanza, la successiva previsione della mancata assegnazione della supplenza dalle graduatorie per le quali il docente sia risultato in turno di nomina deve intendersi limitata a ciascun turno di nomina e non anche agli eventuali successivi turni di nomina, anche per disponibilità sopraggiunte. Invero, il comma 10 dell'art. 12 stabilisce che “l'assegnazione dell'incarico rende le operazioni di conferimento di supplenza non soggette a rifacimento. La rinuncia all'incarico preclude, altresì, il rifacimento delle operazioni anche in altra classe di concorso o tipologia di posto. Le disponibilità successive che si determinano, anche per effetto di rinuncia, sono oggetto di ulteriori fasi di attribuzione di supplenze nei riguardi degli aspiranti collocati in posizione di graduatoria successiva rispetto all'ultimo dei candidati trattato dalla procedura, fatto salvo il diritto al completamento di cui al successivo comma 12”. Quest'ultimo periodo sintattico legittima, dunque, l'Amministrazione ad assegnare le supplenze per le disponibilità successive scorrendo la graduatoria sino agli aspiranti in posizione deteriore. Tale disposizione, in ragione della sua collocazione all'interno dello stesso capoverso e dell'uso di locuzioni (“ulteriori fasi di attribuzione”) riferibili a statuizioni immediatamente precedenti, deve leggersi in connessione con quelle contenute nei due periodi precedenti dello stesso comma 10, i quali enunciano le ipotesi d'impossibilità del rifacimento delle operazioni di conferimento: l'assegnazione dell'incarico; la rinuncia all'incarico. Fuori da queste ipotesi le ulteriori fasi di attribuzione, relative alle “disponibilità successive” devono avvenire mediante “rifacimento” delle “operazioni di conferimento” e non scorrendo la graduatoria oltre “l'ultimo dei candidati trattato dalla procedura”. Pertanto, fuori da quelle ipotesi, all'aspirante collocato in posizione anteriore non può essere preferito chi si trovi in una posizione successiva. Questa interpretazione è rispettosa del criterio enunciato nel quinto comma, che prescrive un'assegnazione degli aspiranti “nell'ordine delle classi di concorso o tipologia di posto indicato e delle preferenze espresse sulla base della posizione occupata in graduatoria”. Né può ragionevolmente ritenersi sussistente una rinuncia. Nei turni successivi al primo sono diventate disponibili sedi indicate tra le preferenze del ricorrente, non vacanti in precedenza;
il avrebbe dovuto assegnare tali supplenze agli aspiranti più alti Parte_1 in graduatoria che non avevano ancora ricevuto proposte (in questo caso, all'appellato). L'assenza di proposta per il ricorrente nei turni precedenti, dovuta alla mancanza di sedi da lui scelte, non equivale a un rifiuto alla assegnazione con conseguente preclusione alla partecipazione ai turni di nomina successive, quindi ad una rinuncia e non preclude la partecipazione ai turni successivi. Un'interpretazione diversa violerebbe i principi di merito, efficienza, buon andamento e imparzialità della Pubblica Amministrazione. Il gravame dell'amministrazione sul punto non può dunque essere condiviso. Né può trovare accoglimento il gravame avente ad oggetto la condanna risarcitoria. L'appellante ha chiesto che sia modificata la sentenza nella parte in cui ha riconosciuto al ricorrente oltre al risarcimento in forma specifica (attribuzione del punteggio massimo di 12) il risarcimento per equivalente monetario. Secondo l'appellante la richiesta del punteggio massimo di 12 equivale a un risarcimento in forma specifica;
per ottenere anche un risarcimento monetario, il ricorrente avrebbe dovuto dimostrare un ulteriore danno, cosa che non avrebbe fatto non presentando alcuna documentazione reddituale;
né si potrebbe presumere che il ricorrente avrebbe accettato o mantenuto l'incarico per tutto l'anno scolastico, né che sarebbe stato confermato dopo i controlli amministrativi. Inoltre, non è stato verificato se durante tale periodo il ricorrente abbia lavorato altrove. Pertanto, la domanda di risarcimento danni per equivalente andava respinta. Va invece osservato che nella specie non può dubitarsi dell'esistenza di un nesso causale fra l'inadempimento datoriale ed il danno patrimoniale lamentato, essendo presumile con sufficiente grado di certezza ( derivante anche dalla mancata contestazione in primo grado delle circostanze di fatto dedotte) che, in assenza della condotta illegittima dell'Amministrazione, parte ricorrente avrebbe conseguito l'incarico di supplenza ambito e le relative retribuzioni, anche in considerazione del fatto che l'attribuzione del bene al quale la medesima aspirava era la risultante dell'applicazione di criteri fissi e predeterminati ai quali l'Amministrazione aveva vincolato la propria discrezionalità. Inoltre anche la Suprema Corte, in un caso sovrapponibile, di violazione del diritto di prelazione nell'assunzione, ha affermato che l'inadempimento del debitore datore di lavoro, perfezionato con l'assunzione di soggetto diverso rispetto all'avente diritto ricorrente, costituisce fonte di responsabilità risarcitoria con conseguente obbligo di risarcire il relativo pregiudizio economico parametrabile a quanto il lavoratore avrebbe percepito ove fosse stato legittimamente assunto spettando, invece, al debitore datore di lavoro l'onere di provare i fatti riduttivi del diritto al risarcimento, ivi compresi quelli che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza, dal momento che tale prova, ai sensi dell'art. 2697 c.c., compete al debitore che pretende di non risarcire in tutto o in parte, in quanto eccezione diretta a far valere un fatto idoneo a paralizzare l'azione risarcitoria del creditore (Cass. 11737/2020). Il danno può correttamente essere parametrato alle retribuzioni mensili perdute, secondo le tabelle retributive allegate al CCNL di riferimento, come stabilito dal primo giudice. L'appello pertanto va rigettato con conferma della sentenza di primo grado impugnata. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, con attribuzione.

P.Q.M.

La Corte così provvede: Rigetta l'appello; Condanna l'appellante al pagamento delle spese di lite del grado che liquida in € 2.906,00 oltre IVA, CPA e spese generali come per legge con attribuzione. Si dà atto, ai fini delle valutazioni di competenza di questo Collegio - e salva la sussistenza di esenzioni, anche soggettive, la cui verifica amministrativa è deputata a controlli successivi- della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo dell'art. 13, 1 quater, DPR n 115/2002 come introdotto dall'art. 1 comma 17 legge 228/2012. Così deciso in Napoli, all'esito dell'udienza cartolare del 10.6.25
Il Consigliere est. Il Presidente
dr. Anna Rita Motti dr. Piero Francesco De Pietro