N. R.G. 2377/2023
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE D'APPELLO DI MILANO Sezione Prima civile nelle persone dei seguenti magistrati:
Serena BACCOLINI Presidente Lorenzo ORSENIGO Consigliere rel. Cristina RAVERA Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa iscritta al n. 2377/2023 R.G. promossa in grado d'appello

da
, persona del Sindaco pro tempore, Parte_1
C.F. P.IVA_1 elettivamente domiciliato presso l'Avvocatura Comunale di - via F.lli Parte_1
D'Italia n.12 rappresentato e difeso dell'avv. CARRA MARIA Parte_1
NT e dall'avv. BERETTA MICHELA
APPELLANTE contro C.F. Controparte_1 P.IVA_2 elettivamente domiciliato in via Sottocorno, 52 MILANO presso lo studio dell'avv. SCOFONE LORENZO, che la rappresenta e difende come da delega in atti, unitamente all'avv. SCOFONE CARLO APPELLATA
OGGETTO: Appello avverso sentenza n. 1026/2023 del Tribunale di Busto Arsizio
CONCLUSIONI DELLE PARTI per : “Voglia la Corte di Appello di Milano, Parte_1 disattesa e respinta ogni avversa domanda ed eccezione - accogliere per i motivi tutti pagina 1 di 11 dedotti, il proposto appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza n. 1026/2023 emessa dal Tribunale di Busto Arsizio, nell'ambito del giudizio NRG 1966/2022, depositata in cancelleria depositata il 7/7/2023, notificata il 13/7/2023, accogliere le conclusioni avanzate nel giudizio di primo grado e quindi - rigettare tutte le domande esperite da , in quanto infondate in fatto e in Controparte_1 diritto e per l'effetto, accertata e dichiarata la piena legittimità della pretesa creditoria avanzata dal confermare la validità e l'efficacia Parte_1 dell'ingiunzione di pagamento prot. n. 37157 del 17/3/2022 emessa dal
[...]
, e condannare la società al Parte_1 Controparte_1 pagamento della somma capitale di € 222.361,71 a favore del , Parte_1 oltre agli interessi ex art. 1284 c. 4 c.c. sino alla data del saldo e oltre oneri di riscossione ex art. 803 e 804 L. 160/2019 pari a €. 600,00; Con vittoria di spese e compensi professionali del doppio grado di giudizio, oltre accessori dovuti ad avvocati dipendenti di pubbliche amministrazioni ivi compreso il contributo unificato versato”.

per la “Si chiede che la Ecc.ma Controparte_1
Corte d'Appello − respinta ogni contraria e diversa domanda eccezione e deduzione;
− previi gli opportuni accertamenti, pronunce e declaratorie del caso;
in via principale: − rigetti l'appello avversario in quanto infondato in fatto ed in diritto per le ragioni di cui in narrativa e conseguentemente confermi integralmente la sentenza di primo grado anche con la miglior formula;
− accerti e dichiari l'estinzione della polizza fideiussoria n. 2020/50/2594226 poiché scaduta il 19 aprile 2021 e conseguentemente anche la sua inefficacia per effetto del decorso del termine di validità, e per l'effetto accerti e dichiari l'illegittimità dell'escussione formulata dal poiché intervenuta Parte_1 successivamente a tale data e sulla base di un presupposto sorto oltre il decorso del termine di validità della garanzia;
− accerti e dichiari la carenza dei presupposti per l'ingiunzione di pagamento opposta e per l'effetto ne disponga la revoca assolvendo da tutte le domande proposte dal Parte_2 [...]
poiché fondate su una garanzia scaduta e quindi estinta e/o inefficace e Parte_1 comunque respinga tutte le domande proposte dal nei Parte_1 confronti di in ogni caso: − con vittoria di spese, Parte_2 diritti ed onorari, gravati di I.V.A. e C.N.P.A.P.”.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Il con determinazione dirigenziale a contrarre n. 1547 del Parte_1
27/12/2019 ha approvato la documentazione di gara e indetto procedura ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 per l'aggiudicazione in concessione della progettazione, conduzione e gestione funzionale ed economica dell'impianto sportivo
“Campus Beata Giuliana”, sito nel territorio comunale.
pagina 2 di 11 Contr In data 20/10/2020 la omposta da Controparte_3 Controparte_4 CP_5
[... e si sono aggiudicati la gara. Controparte_6
Assicurazione ha emesso una polizza fideiussoria (n. 2020/50/2594226) CP_1 per € 222.361,71 a favore del , come cauzione provvisoria ai Parte_1 sensi dell'art. 93 d. lgs. n. 50/2016. Dopo l'aggiudicazione, in sede di controllo, è risultato un DURC irregolare della mandante e avviata la procedura di verifica sulla presenza di cause di Controparte_7 esclusione inerenti predetta società, alla quale è poi era subentrata Nanohub srl. In data 16/6/2021 è stata presentata dalla società e da Controparte_4 CP_5
[... istanza di annullamento del provvedimento di determinazione n. 405 del 7/5/2021, provvedimento con cui l'ente territoriale ha preso atto del sopra descritto subentro. Disattesa l'istanza di autotutela, il ha chiesto di trasmettere Parte_1 entro la data del 22/9/2021 la documentazione inerente la costituzione della società di progetto ai sensi dell'art. 184 del d.lgs. n. 50/2016. Tale richiesta è rimasta inevasa. Con provvedimento n. 1081 del 29/1/2021 il ha revocato i Parte_1 provvedimenti di determinazione n. 48/2021 e del 405/2021 con conseguente decadenza Contr dell'aggiudicazione di per inutile decorso del termine concesso per la produzione della documentazione necessaria all'aggiudicazione del progetto definitivo e alla stipula del contratto. Il ha notificato alla compagnia di assicurazione appellata un'ingiunzione di Pt_1 pagamento ex art. 3 RD n. 639/1910 per l'importo di € 222.620,62, dopo aver inutilmente tentato di escutere la polizza rilasciata da Controparte_1 secondo quanto previsto dall'art. 93 del d.lgs. citato, ritenendo acclarato che la revoca dell'aggiudicazione era dipesa da colpa dell'aggiudicatario.
Giudizio di primo grado La ha proposto opposizione deducendo che l'escussione Controparte_1 era intervenuta decorsi i 180 giorni di validità previsti dall'art. 2 lett. a) e b) della polizza e che l'ente territoriale, a prescindere dall'intervenuta aggiudicazione della gara, avrebbe dovuto chiedere la proroga della validità della fideiussione prestata a favore di RTI partecipante. Il si è costituito concludendo per il rigetto dell'opposizione. Parte_1
L'ente territoriale ha sostenuto che la validità della polizza doveva essere valutata non ai sensi dell'art. 2 lett. b) ma ai sensi della lett. d) del medesimo articolo, che individua il momento della cessazione dell'efficacia della garanzia alla data di sottoscrizione del contratto da parte del contraente, qualora risulti aggiudicatario.
pagina 3 di 11 Il Giudice di primo grado ha accolto l'opposizione ritenendo scaduta la garanzia escussa dal per decorrenza del termine di giorni 180 previsto Parte_1 dalla polizza. Accertato che non risultavano contestati i presupposti dell'intervenuta revoca dell'aggiudicazione, il Tribunale di Busto Arsizio a sostegno della decisione ha affermato:
- in diritto “ già l'art. 332, L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F (lavori pubblici), soppresso dall'art. 5, L. 8 ottobre 1984, n. 687 e reintrodotto dall'art. 30, comma 1, L. 11 febbraio 1994, n. 109 (c.d. L. Merloni) prevedeva la cd. garanzia provvisoria. Tale norma è stata poi trasfusa nell'art. 75, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e infine inserita nell'attuale art. 93, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Va poi preliminarmente osservato che la "garanzia provvisoria" di cui si discute e prevista dall'art. 93 del Codice degli appalti, norma applicabile al caso di specie, riguarda la fase pubblicistica del procedimento e va tenuta separata dalla "garanzia definitiva" (art. 103, D.Lgs. n. 50/2016 e dalle altre forme speciali di garanzia previste per la fase (negoziale) della esecuzione (es.: art. 30, comma 5-bis, D.Lgs. n. 50/2016, a garanzia degli oneri previdenziali dei lavoratori) e post-esecuzione del contratto di appalto. Ciò premesso, l'art. 93, quinto comma, Codice degli Appalti prevede che “la garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione”;
- quanto alla garanzia, che “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”. La lex specialis trasfusa nel bando di gara (art. 9) a sua volta prevede che “L'offerta è corredata da:1) una garanzia provvisoria, come definita dall'art. 93 del Codice pari al 2% del valore dell'investimento […]. Ai sensi dell'art. 93, comma 6 del Codice, la garanzia provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto, dopo l'aggiudicazione, dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario […] Sono fatti riconducibili all'affidatario, tra l'altro, la mancata prova del possesso dei requisiti generali e speciali;
la mancata produzione della documentazione richiesta e necessaria per la stipula del contratto. […] In caso di prestazione di garanzia fideiussoria, questa dovrà: … omissis 4) avere validità per 180 giorni dal termine ultimo per la presentazione dell'offerta […] 8) essere corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia ai sensi dell'art. 93, comma 5 del
pagina 4 di 11 Codice, su richiesta della stazione appaltante per ulteriori 180 giorni, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione”;
- la polizza oggetto di causa “espressamente prevede quanto all'efficacia e alla durata della garanzia che: “la garanzia: a) decorre dalla data di presentazione dell'offerta; b) ha validità 180 giorni a decorrere dalla presentazione dell'offerta; c) viene svincolata dalla Stazione appaltante qualora il Contraente non risulti aggiudicatario entro 30 giorni dall'aggiudicazione ad altra impresa concorrente, anche quando non sia ancora scaduto il termine di efficacia della garanzia (art. 93, comma 9 del Codice) d) cessa al momento della sottoscrizione del contratto da parte del Contraente qualora esso risulti aggiudicatario, allorché è automaticamente svincolata, estinguendosi ad ogni effetto (art. 93, comma 6 Codice). Qualora il bando o l'invito lo richiedono, il Garante si impegna a rinnovare la garanzia, per un ulteriore periodo di durata pari a quello indicato nel bando o nell'invito stesso, su richiesta della Stazione appaltante e purché tale richiesta pervenga al Garante entro il termine di efficacia della garanzia (art. 93 comma 5 del Codice)”;
- nel caso oggetto di esame “è pacifico che il abbia provveduto Parte_1 ad escutere la garanzia provvisoria rilasciata dall'attrice al più in data 29.10.2021, quindi ben oltre il termine di 180 giorni decorrente dalla data di presentazione dell'offerta (20.10.2020). Sostiene tuttavia il che essendo intervenuta Pt_1 Contr l'aggiudicazione a favore dell composto da con Controparte_3
ANTONELLIMPIANTI Srl, e il 22.01.2021 la polizza CP_5 Controparte_6 continuerebbe a produrre effetti nei confronti dell'aggiudicatario individuato sino alla stipula del contratto. Secondo il Comune tale validità deriva in particolare da quanto previsto dall'art. 93, quinto comma, Codice degli Appalti in forza del quale il Garante deve impegnarsi a rinnovare la garanzia, per un ulteriore periodo di durata pari a quello indicato nel bando o nell'invito stesso, su richiesta della stazione appaltante e purché tale richiesta pervenga al Garante entro il termine di efficacia della garanzia, solo nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione.
- la polizza fideiussoria in oggetto prevede testualmente, come peraltro indicato nel disciplinare di gara e nell'art. 93 del codice degli appalti, che la polizza abbia una validità di 180 giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Sempre la polizza fideiussoria prevede unicamente che qualora il bando o l'invito lo richiedano, il Garante si impegna a rinnovare la garanzia, per un ulteriore periodo di durata pari a quello indicato nel Bando o nell'invito stesso, su richiesta della Stazione appaltante e purchè tale richiesta pervenga al Garante entro il termine di efficacia della Garanzia. Nella polizia fideiussoria non viene dunque espressamente previsto che il rinnovo non è necessario nel caso in cui intervenga l'aggiudicazione. In ogni caso, come indicato da parte attrice opponente il termine di 180 giorni di cui al predetto art. 93 Codice degli Appalti è stato qualificato dalla giurisprudenza di merito quale termine minimo di pagina 5 di 11 validità della polizza (cfr. Tribunale di Napoli n. 5735/2017, Tar Veneto Sez. I n. 4756/2010), con la conseguenza che decorso tale termine la garanzia cessa di avere efficacia è ciò sia nell'ipotesi in cui non sia necessario un rinnovo sia nelle ipotesi in cui la durata iniziale venga prorogata. L'art. 93 Codice appalti fa comunque salva la possibilità che il bando possa richiedere una garanzia con termine di validità maggiore
o minore, in considerazione della presumibile durata del procedimento. Il sesto comma delinea poi unicamente la funzione della garanzia in esame: tale garanzia "copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n.159". Infine, con riferimento allo svincolo della garanzia, il medesimo comma specifica che debba avvenire in automatico al momento della sottoscrizione del contratto”
- con riguardo alle questioni eccepite dall'ente territoriale ha concluso “ Si condivide sul punto indicato dalla Corte d'Appello di Trento nella sentenza n. 89 del 2021 per cui
“Del resto non è pensabile che una garanzia di tal fatta possa durare per un tempo indefinito in ragione di non meglio precisate lungaggini burocratiche. Ed infatti, il dilatarsi dei tempi posti all'amministrazione per i propri accertamenti non può tradursi, in assenza di una chiara previsione contrattuale o di un altrettanto puntuale eterointegrazione normativa negoziale (in tesi possibile), in una conseguente dilatazione della validità temporale dell'obbligazione di garanzia, venendo meno la stessa prevedibilità delle obbligazioni contrattuali, e del loro peso economico, in capo al garante. Da quanto sopra, si ricava che il termine di durata della cauzione di cui all'art.75 del D.lgs 163/2006 viene determinato dalla Stazione appaltante sul presupposto che la procedura non si protragga oltre i centottanta giorni;
nel caso in cui lo stesso non potrà essere rispettato per lungaggini e fatti imputabili alla stazione appaltante, questa dovrà necessariamente chiedere una proroga della durata validità della cauzione. Pertanto, scaduto tale termine per fatto e colpa della Stazione appaltante, la polizza diventa naturalmente inesigibile. A voler ragionare diversamente, si perverrebbe all'assurdo risultato di consentire ad una delle parti contraenti di protrarre unilateralmente ed a proprio vantaggio la durata dell'obbligazione di garanzia”. Dunque, una volta intervenuta l'aggiudicazione si potrebbe al più ritenere che si abbia una proroga automatica, cioè senza bisogno di rinnovo della garanzia provvisoria la quale tuttavia cesserà i propri effetti una volta decorso il termine di validità della garanzia che potrà essere quello minimo di 180 giorni o quello diverso previsto dal bando o dall'invito. Nel caso si specie non può ritenersi che la garanzia provvisoria fosse ancora efficace alla data del 10.2.2022 quando è stata richiesta l'escussione della polizza fideiussoria e neppure alla data del 29.10.2021 ossia quando è intervenuta la revoca dell'aggiudicazione, essendo a tali date decorsi sia i 180 giorni di validità della polizza decorrenti dalla data di presentazione delle offerte (20.10.2020) sia i 180 giorni decorrenti dall'aggiudicazione avvenuta il 22.01.2021”. pagina 6 di 11 Il ha proposto appello, concludendo per la riforma della Parte_1 sentenza impugnata e contestando l'errata interpretazione della normativa di riferimento. In particolare, l'appellante ha eccepito: a) la violazione dell'art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 poiché il Giudice di primo grado avrebbe erroneamente equiparato la norma attuale al previgente art. 75 d.lgs. n. 163/2006; b) la violazione dell'art. 93, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 e dell'art. 2 della polizza in contestazione sostenendo che la norma vigente prevede che la garanzia copra anche la mancata stipula del contratto dopo l'aggiudicazione; c) per non avere tenuto conto che la proroga della garanzia è necessaria solo se non è intervenuta l'aggiudicazione entro 180 giorni;
d) per non avere tenuto conto che la polizza resta valida fino alla stipula del contratto per l'aggiudicatario, come previsto dalla legge.
Instaurato il contraddittorio, l'appellata si è costituita concludendo per il rigetto dell'appello, sulla base delle argomentazioni difensive sostenute in primo grado e con cui ha affermato che l'aggiudicazione non era divenuta efficace in quanto subordinata a verifiche non concluse e che in assenza di efficacia dell'aggiudicazione non era possibile attivare l'obbligo di stipula del contratto. L'appellata ha concluso che non era possibile riscontrare l'inadempimento che giustificherebbe l'escussione. Sulle conclusioni in epigrafe trascritte la causa, decorsi i termini ex art. 352 cpc concessi e depositatati dalle parti le note e gli atti conclusivi, la causa perviene a decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE La garanzia provvisoria ex art. 93 d.lgs. n. 50/2016 ha funzione cauzionale e temporanea ed è volta a tutelare la stazione appaltante nella fase di gara. Non ha efficacia ultrattiva, oltre il termine indicato, salvo espressa richiesta di proroga da parte della stazione appaltante. La clausola contrattuale che regola la durata della polizza è vincolante e non può essere disapplicata in via interpretativa. L'escussione della garanzia è subordinata alla vigenza della polizza e se la garanzia è scaduta, non può essere escussa. Tale ipotesi, come affermato dal Giudice di primo grado, è sovrapponibile quanto è avvenuto nel caso oggetto di esame, in cui la mancata richiesta di proroga da parte del ha determinato la perdita di efficacia della garanzia. Parte_1
L'aggiudicazione disposta dall'ente territoriale era subordinata all'esito positivo di specifiche verifiche, che non sono mai state completate sicché l'aggiudicazione non è pagina 7 di 11 divenuta efficace e non è stato possibile riscontrare l'inadempimento che poteva giustificare l'escussione della garanzia.
Con riguardo agli articolati profili di contestazione riportati nel motivo di appello proposto dall'ente territoriale, la Corte osserva quanto segue. L'allegata differenza tra la disciplina dell'abrogato art. 75 d.lgs. n.163/2006 e l' art. 93 d.lgs. n. 50/2016, in ragione del quale l'ambito di applicazione della cauzione provvisoria opera solamente in capo all'aggiudicatario per l'ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto (o per interdittiva antimafia), è un dato neutro e non rileva ai fini della presente decisione. Il Giudice di primo grado, nel richiamare le due discipline, ha tenuto conto delle questioni interpretative controverse, relativamente alla durata/efficacia della garanzia ed al meccanismo del rinnovo. Questioni interpretative che ha valutato, come doveva, sulla base del comma quinto della disposizione vigente. Il quinto comma prevede che la garanzia sia efficace per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dall'offerta e che, non solo possa essere concordato un termine maggiore, ma che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante e nel corso della procedura, nel caso non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione. In termini condivisibili, pertanto, il Giudice di primo grado ha concluso che la disciplina normativa non aveva subito variazioni con riguardo alle disposizioni applicabili al caso oggetto di esame. Contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante, il Tribunale di Busto Arsizio ha con puntualità esaminato tutte le contestazioni sollevate dall'ente territoriale, rigettandole con argomentazioni logiche e che hanno trovato le loro premesse nell'analisi del termine di validità ed efficacia di 180 giorni previsto dalla LI per cui è causa. La tesi del , secondo cui dopo l'aggiudicazione la polizza Parte_1 manterrebbe la propria efficacia sino alla conclusione del contratto, come efficacemente sottolineato dal Giudice di primo grado, non trova riscontro nel dato normativo, non è desumibile dalla LI (che non distingue quanto alla sua validità se si intervenuta o meno l'aggiudicazione) e si pone in contrasto con il principio generale di certezza del diritto, che richiede una conoscenza precisa da parte del terzo della durata del vincolo contrattuale a cui si è sottoposto. L'art. 2 lett. b) della LI ne prevede la validità di 180 giorni (o il termine di legge previsto dal bando) a far data dalla presentazione dell'offerta e contempla, altresì, l'impegno del garante al rinnovo, per analoga durata, a condizione che la richiesta della stazione appaltante pervenga entro lo scadere del periodo di validità originario.
pagina 8 di 11 Nel caso oggetto di esame, non è in discussione che l'ente territoriale beneficiario non abbia escusso la LI entro il termine di validità originario ( in data 19/4/2021) e che non si sia determinato per il rinnovo. Tali conclusioni, anche a voler accedere alla tesi interpretativa dell'appellante, appaiono tanto più vere se si considera che l'aggiudicazione, disposta dal Controparte_8
, non è mai divenuta efficace nei confronti di terzi, non essendosi verificata
[...] la condizione sospensiva, data dalla positiva ricorrenza dei richiesti requisiti di partecipazione alla gara del contraente. La decisione del Giudice di primo grado è in linea con il precedente della Corte di merito¹, richiamata nella sentenza impugnata, che ha avuto occasione di affermare la necessità di definire in termini precisi la validità temporale dell'obbligazione di garanzia e la sua portata economica. L'indicata sovrapponibilità degli artt. 75 d.lgs. n.163/2006 e 93 d.lgs. n. 50/2016, nei termini in precedenza illustrati, consente di applicare i principi di diritto già affermati anche da questa Corte con sentenza n. 1473/2022: “L'infondatezza di suddetta tesi, d'altronde, è stata affermata anche dal Consiglio di Stato che recentemente, trovatosi ad affrontare una fattispecie simile, ha avuto modo di affermare che “la tesi dell'ultrattività della polizza fideiussoria non è persuasiva, in quanto (…) la disciplina normativa prevista per la conferma dell'offerta non può essere automaticamente estesa al rinnovo della cauzione, tenuto conto della diversa regolamentazione […] e soprattutto della circostanza che nel caso della garanzia il rapporto che si instaura non si riferisce alla sola stazione appaltante e al concorrente, ma comprende anche il soggetto terzo che presta la garanzia, a seguito della stipulazione del contratto di fideiussione. Ne consegue che, mentre per l'offerta può valere il principio dell'ultrattività, nel caso della fideiussione è necessario che il terzo garante disponga il rinnovo della garanzia a seguito di formale richiesta da parte della stazione appaltante” (Consiglio di Stato, sez. III, 19.05.2020 n. 3190)”. 15. Dunque, la permanenza della cauzione oltre i 180 giorni non deriva in via automatica dalla perdurante validità dell'offerta, essendo necessario a tal fine che la stazione appaltante richieda al garante l'estensione temporale della garanzia. Nel caso di specie, la stazione appaltante non ha chiesto al fideiussore la rinnovazione della garanzia, facoltà prevista non solo dall'art. 75 comma 5 del d.lgs 163/2006, ma anche dallo stesso disciplinare di gara. Esso, infatti, all' art.

9.3. richiama il D.M. 123/2004 il quale, all'art. 2 dello schema tipo 1.1. applicabile alla garanzia provvisoria prevede che “il garante si impegna a rinnovare la garanzia per la durata indicata nel bando nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.” Dalla circostanza per cui la stazione appaltante non si sia avvalsa di tale facoltà pur avendone il potere ¹ Corte d'Appello di Trento sentenza n. 89/2021. pagina 9 di 11 consegue, come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, la tardività dell'escussione del 21.04.2014 perché intervenuta successivamente al decorso dei 180 giorni dal termine di presentazione delle offerte (scaduti in data 14.04.2013)”. Il richiamo alla sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7/2022, proposto dall'appellante, non consente di superare tali conclusioni. La pronuncia dei giudici amministrativi ha riguardato l'individuazione del momento di operatività della cauzione provvisoria (tra la aggiudicazione e la sottoscrizione del contratto), ma nulla è affermato in ordine alla necessità o meno di disporre il rinnovo della garanzia. Proprio con riferimento ai principi enunciati dalla giurisprudenza amministrativa, dallo stesso ente appellante richiamata e che ha eliminato la categoria dell'aggiudicazione provvisoria, la Corte ritiene pacifico che -in pendenza della procedura volta a verificare la sussistenza delle positive condizioni per poter partecipare alla gara pubblica - il ben avrebbe potuto avvalersi della cauzione provvisoria, ma è Parte_1 altrettanto pacifico che, per poter legittimamente estendere l'operatività della polizza, avrebbe dovuto esercitare il proprio diritto al rinnovo entro il termine di efficacia originario (dal 19/10/2020 al 19/04/2021) e rispetto al quale la Compagnia appellata ha percepito il premio. La possibilità di un rinnovo del proprio impegno per ulteriori 180 giorni da parte dell'appellata rende evidente che l'impegno di garanzia seppur variabile per il terzo deve tuttavia risultare certo o, comunque, prevedibile. La Corte non ritiene, parimenti, condivisibile la lettura data dell'art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 e la tesi della sussistenza dell'ultrattività della polizza sino alla stipula del contratto. Il Tribunale di Busto Arsizio, con rigore, ha esaminato la questione posta dal
[...]
. Parte_1
Attraverso un ragionamento logico-giuridico, del tutto condivisibile, il Giudice di primo grado ha affermato che la funzione della previsione del comma 6 dell'art. 93 cit. è quella di definire l'ambito di operatività della garanzia, circoscrivendolo alla mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione. La diposizione prevede lo svincolo automatico della LI al momento della sottoscrizione del contratto e si limita ad individuare un momento di estinzione anticipata, rispetto al termine generale di efficacia di 180 giorni, nell'ipotesi in cui la sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario avvenga in anticipo rispetto a tale termine. Trattasi di una previsione [art. 2 lett. d) della LI] che disciplina un'ipotesi specifica rispetto a quella originale dei 180 giorni stabilita alla lett. b) e da cui non può trarsi, come l'appellante vorrebbe, il meccanismo di ultrattività della garanzia a seconda della fase della gara.
pagina 10 di 11 L'ulteriore tesi dell'appellante per cui la garanzia per ulteriori 180 giorni sarebbe automatica dal momento dell'aggiudicazione non è, a parere della Corte, accoglibile e, comunque, di qualche utilità per la soluzione della presente controversia. L'interpretazione offerta dal si fonda, ancora una volta, sul Parte_1 concetto di periodi di efficacia disgiunti della polizza. Questa Corte², con la pronuncia in precedenza riportata, ha già affermato, in ipotesi analoga, che la permanenza della cauzione oltre i 180 giorni non deriva in via automatica dalla perdurante validità dell'offerta, essendo necessario a tal fine che la stazione appaltante richieda al garante l'estensione temporale della garanzia.
Conclusivamente l'appello deve essere rigettato e la sentenza impugnata confermata. All'esito del giudizio consegue la condanna dell'appellante al pagamento delle spese di lite, nella misura liquidata in dispositivo. La liquidazione è data dall'applicazione dei parametri medi dello scaglione ex DM n. 147/2022 relativo al valore della controversia (€ 222.361,71), tenuto conto della natura delle questioni in diritto affrontate e dell'impegno difensivo assicurato per tutte le fasi, con esclusione di quella istruttoria non tenutasi.


P.Q.M.



La Corte d'Appello di Milano sull'appello proposto dal Parte_1 avverso la sentenza n. 1026/2023 del Tribunale di Busto Arsizio, così dispone:

1. rigetta l'appello e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata;

2. condanna il al pagamento delle spese di lite del presente Parte_1 grado di giudizio in favore dell'appellata, che liquida in € 9.991,00 per compensi oltre al rimborso delle spese generali nella misura del 15% e oltre accessori di legge;

3. dichiara ai sensi dell'art. 13, comma 1^ quarter DPR 115/2002 e successive modifiche, che sussistono i presupposti per la condanna dell'appellante al pagamento dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per l'impugnazione.
Così deciso, in Milano, il 1/10/2025
Il Presidente estensore Serena Baccolini ² Corte d'Appello di Milano sentenza n. 1473/2022. pagina 11 di 11