REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI CATANIA
PRIMA SEZIONE CIVILE
°°°° composta dai magistrati:
AN OR SA presidente
Dora Bonifacio consigliere
TO FI consigliere relatore riunita in camera di consiglio, ha emesso la seguente
S E N T E N Z A nella causa civile iscritta al n. 1290/2021 R.G. promossa da:
c.f. , in persona del Master Servicer, Parte_1 P.IVA_1
, società a socio unico costituita e organizzata nella forma di Controparte_1 società per azioni, Gruppo IVA - partita IVA P.IVA_2 CP_1 P.IVA_3 rappresentata dallo (c.f. e p.iva , Parte_2 P.IVA_4 rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Barbaro (c.f. C.F._1
, e RI AN (C.F. );
[...] CodiceFiscale_2
Appellante contro

c.f. , rappresentato e difeso, Controparte_2 P.IVA_5 dall'avv. SPADARO MARCO, ; C.F._3
Appellato-Appellante incidentale
- 1 - C.F. ), rappresentato e difeso per Controparte_3 P.IVA_6 procura alle liti allegata in via telematica ex art. 10 d.p.r. 123/2001, dall'avv. Michele
ZA (C.F. ); C.F._4
Appellato

, nata a [...] il [...] (C.F. CP_4
), , nata a [...] il 5 C.F._5 Controparte_5 luglio 1964 (C.F. ) e nato a [...] il C.F._6 CP_6
28 ottobre 1937 (C.F. ; C.F._7
Appellati-contumaci

°°°
All'udienza del 14.02.2025 le parti precisavano le conclusioni come in atti e la corte poneva la causa in decisione previa assegnazione dei termini ex art.190 c.p.c. per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica.
MOTIVI In FATTO E In DIRITTO DELLA DECISIONE
IN FATTO
Con sentenza n. 533/2021 il Tribunale di Siracusa, in composizione monocratica, rigettava la domanda di ripetizione degli indebiti pagamenti eseguiti mediante rimesse su conto corrente proposta da (poi fallita), accertava il saldo Controparte_2 del detto conto, dichiarava la nullità della fideiussione prestata da , CP_4
e e condannava il al Controparte_5 CP_6 Controparte_7 pagamento delle spese del giudizio.
Avverso la sentenza di primo grado hanno proposto appello principale Parte_1 ed appello incidentale il fallimento
[...] Controparte_2
Si è costituito in giudizio il incorporante per fusione il Controparte_3
(con atto in data 18 giugno 2018), parte del giudizio di primo Controparte_7 grado.
- 2 - I fideiussori sono rimasti contumaci.
In corso di causa si è costituito un nuovo procuratore nell'interesse di
[...]
in persona del Master Servicer, “ , a sua Parte_1 Controparte_1 volta rappresentata dallo (c.f. e p.iva . Parte_2 P.IVA_4
IN DIRITTO
Prima di procedere all'esame dei motivi di appello è necessario valutare l'eccezione di inammissibilità dell'appello proposta dal Controparte_2
Il giudizio di primo grado vedeva quali parti ed i suoi fideiussori, Controparte_2 quale parte attrice, ed il , convenuto ed attore in riconvenzionale CP_7 CP_7
(per il pagamento del saldo passivo del conto corrente ed il rimborso di un mutuo concesso a e garantito da , e CP_2 CP_4 Controparte_5
. CP_6
L'appello principale è stato proposto da in persona della Parte_1 mandataria Parte_3
Il fallimento di ha eccepito l'inammissibilità dell'appello per Controparte_2 carenza di legittimazione nei seguenti termini.
“L'appello è stato proposto dalla Parte_3 sedicente mandataria della giusta procura dell'11 Parte_1 giugno 2018, in autentica della dott.ssa notaio in Roma, Rep. Persona_1
n° 9758 – Racc. n° 4581, registrata a Roma il 14 giugno 2018 al n° 19042 Serie 1/T.
Orbene non vi è nessuna prova che la suddetta Parte_3 sia mandataria della perché agli atti non è stata
[...] Parte_1 prodotta alcuna procura che legittimi la prima a interporre appello (quale mandataria) della seconda! …. Senza recesso da quanto sopra esposto, va osservato che – in ogni caso – non vi è prova che la mandante sia cessionaria del Parte_1 credito per cui è causa perché non è stato prodotto il contratto di cessione del credito del 4 giugno 2018 in virtù del quale si asserisce avvenuta detta cessione.
Peraltro, per espressa ammissione della stessa (cfr atto di Parte_1
- 3 - appello) detta cessione del 04 giugno 2018 riguarderebbe “tutti i crediti derivanti da finanziamenti ipotecari e/o chirografari sottoscritti tra l'1 gennaio 1970 ed il 31 dicembre 2017”. Ebbene, nella specie il credito vantato dal nei Controparte_7 confronti della non scaturiva da finanziamenti ipotecari e/o chirografari CP_2 ma da un rapporto di conto corrente!”
ha contro eccepito la tardività dell'eccezione perché proposta per Parte_1 la prima volta in sede di comparsa conclusionale.
L'eccezione è ammissibile.
Nella comparsa di risposta del fallimento risulta eccepita la carenza di legittimazione attiva di “… non essendovi prova che essa sia avente causa del Parte_1
. Ne consegue la inammissibilità dell'appello” (p. 5). Controparte_7
Non è, dunque, fondata l'eccezione di tardività della contestazione (per difetto di prova) della qualità di cessionaria del credito in capo ad . Pt_1
Non soggetto a preclusioni è, invece, l'accertamento dell'esistenza dello ius postulandi in capo all'appellante.
Con riferimento a tale ultima questione, la procura alla lite rilasciata da Pt_1
(prodotta in atti con l'atto di appello), in persona del mandatario
[...]
contiene la puntuale indicazione del mandato conferito (da Parte_3
a e dell'atto di conferimento (mediante indicazione Pt_1 Parte_3 del notaio rogante e dei numeri di raccolta e repertorio).
Tali indicazioni sono idonee a provare la legittimazione al rilascio della procura alla lite in capo al mandatario essendo quest'ultimo (in forza del Parte_3 mandato conferitogli) legittimato a disporre del diritto sostanziale oggetto di causa.
In ogni caso, con la memoria di replica l'appellante ha prodotto l'atto di Pt_1 conferimento della procura speciale a Parte_3
Venendo all'ulteriore eccezione di inammissibilità del gravame, nell'atto di appello si legge che “ …. con atto 4 giugno 2018, reso noto mediante avviso ai sensi della
Legge n° 130 del 30 aprile 1999, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale parte II n° 65 del 7 giugno 2018, il , P.Iva , … ha ceduto pro Controparte_7 P.IVA_7
- 4 - soluto ad tutti i crediti derivanti da finanziamenti ipotecari e/o Parte_1 chirografari sottoscritti tra l'1 gennaio 1970 ed il 31 dicembre 2017; - che tra i crediti ceduti vi è anche quello vantato nei confronti di con sede in Controparte_2
Siracusa, via Alessandria 1 [p. Iva ] e dei suoi fideiussori in virtù del P.IVA_5 saldo passivo del rapporto di conto corrente n° 0110446 e del contratto di finanziamento chirografario a tasso fisso del 25 settembre 2008 intrattenuti dalla società correntista;….”.
Il fallimento di contesta sia l'esistenza del contratto di cessione del Controparte_2 credito, sia che, in caso di esistenza della cessione, il rapporto controverso rientri tra quelli ceduti.
La questione è superata dalla difesa spiegata dal Controparte_3
(incorporante il ), costituito nel presente giudizio, che ha Controparte_7 affermato l'avvenuta cessione ad , nell'ambito di una operazione di Pt_1
“cessione in blocco”, di entrambi i crediti oggetto del giudizio (quello nascente da rapporto di conto corrente e quello nascente dal finanziamento).
La dichiarazione del cedente rappresenta prova idonea dell'avvenuta cessione e conferma la titolarità della dei crediti azionati in capo alla cessionaria ( ) non Pt_1 potendosi ipotizzare alcun interesse del cedente ( poi Controparte_7 [...]
) a rendere una dichiarazione a sé contraria. CP_3
°°°
Accertata, nei termini sopra esposti l'ammissibilità dell'appello, possono ora esaminarsi i motivi di critica alla sentenza proposti dall'appellante principale.
Pronunzia del primo giudice resa in assenza di domanda (ultra petitum)
L'appellante lamenta che il tribunale abbia statuito sulle seguenti questioni in assenza di domanda: a) domanda di accertamento del saldo;
b) nullità delle fideiussioni per violazione “a monte” della normativa antitrust.
Domanda di accertamento del saldo
- 5 - Secondo l'appellante la domanda proposta era solo quella di ripetizione dell'indebito e, accertatane l'inammissibilità, il tribunale non avrebbe potuto rendere una pronunzia di accertamento del saldo (in assenza della relativa domanda).
Il motivo è infondato perché nella formulazione del petitum dell'atto di citazione
(alle pagine 8-9) si rinviene la domanda in questione (la domanda di dichiarare che nulla devono gli attori alla banca convenuta ed in caso di accertamento di un credito compensarlo con quanto dovuto a titolo di ripetizione dell'indebito non può che richiedere l'accertamento del reciproco dare-avere in via autonoma rispetto alla domanda di ripetizione dell'indebito).
Nullità della fideiussione per violazione della normativa antitrust
Il tribunale ha statuito “… si ritiene che i contratti di fideiussione dedotti in giudizio siano integralmente affetti da nullità perché conforme allo schema contrattuale elaborato dall'ABI”.
Il motivo in esame censura la statuizione perché il tribunale avrebbe dichiarato la nullità delle fideiussioni per una causa petendi che non era stata proposta dagli attori.
La lettura dell'atto di citazione introduttivo del giudizio di primo grado (nonché degli scritti conclusionali) conferma che la domanda di nullità della fideiussione si fondava esclusivamente sulla violazione dell'art. 1956 c.c. (lamentandosi la concessione di credito al debitore principale sebbene la banca fosse a conoscenza delle sue deteriorate condizioni patrimoniali).
Il motivo è fondato.
Posto che in linea di principio la causa petendi è elemento costitutivo ed identificativo della domanda, occorre concludere che il tribunale ha dichiarato la nullità delle fideiussioni per una ragione non fatta valere, accogliendo, pertanto, una domanda non proposta.
La corte non ritiene di dovere affrontare ex officio la questione della nullità delle fideiussioni per “violazione della normativa antitrust” difettando, in primo grado, ogni allegazione e produzione utile (in proposito, si veda Cass. 20713/23 “Le nullità negoziali che non siano state rilevate d'ufficio in primo grado sono suscettibili di tale
- 6 - rilievo in grado di appello o in cassazione, a condizione che i relativi fatti costitutivi siano stati ritualmente allegati dalle parti…..”).
La domanda di nullità delle fideiussioni proposta dagli attori in primo grado e fondata sulla violazione del precetto dettato dall'art. 1956 c.c. non è, invece, stata esaminata dal tribunale. Si tratta, tuttavia, di questione di cui la corte non deve occuparsi in assenza di motivo di censura o, comunque, di riproposizione della domanda (i fideiussori – che ne avrebbero avuto interesse - sono rimasti contumaci nel presente giudizio).
Domanda di accertamento saldo del conto corrente
La parte che agisce in ripetizione dell'indebito allegando l'illegittimità di versamenti/pagamenti eseguiti sul conto corrente in ragione della nullità di clausole del contratto ovvero dell'assenza di previsione nel contratto, è onerata della prova ed, anzi tutto, deve produrre il contratto di conto e gli estratti del conto corrente, così da consentire il riscontro di quanto allegato a supporto della domanda di ripetizione dell'indebito ed eventualmente di rideterminare il saldo del conto (e gli eventuali pagamenti indebiti).
Nel diritto vivente la regola è poi declinata nel senso che, pur ribadendosi l'onere probatorio del correntista che agisce in ripetizione, la mancanza degli estratti conto
“…. non si traduce però automaticamente nel rigetto della domanda. Il correntista che agisca giudizialmente per l'accertamento giudiziale del saldo e la ripetizione delle somme indebitamente riscosse dall'istituto di credito è gravato dell'onere di produrre l'intera serie degli estratti conto (Cass. 7 maggio 2015, n. 9201; Cass. 13 ottobre 2016, n. 20693; Cass. 23 ottobre 2017, n. 24948; Cass. 28 novembre 2018,
n. 30822; Cass. 3 dicembre 2018, n. 31187; Cass. 2 maggio 2019, n. 11543). In tale evenienza - si è detto - l'incompletezza documentale relativa agli estratti conto ridonda in danno del correntista, su cui grava l'onere di provare il fatto costituivo della propria domanda sicché, in assenza di diverse evidenze, il conteggio del dare e avere deve essere effettuato partendo dal primo saldo a debito del cliente di cui si abbia evidenza (Cass. 2 maggio 2019, n. 11543 cit.; cfr.
- 7 - pure Cass. 28 novembre 2018, n. 30822, nella cui motivazione si rileva la necessità di far luogo al ricalcolo dei rapporti di dare e avere "partendo dal primo saldo a debito del cliente documentalmente riscontrato"). Più in particolare è stato affermato che nel caso di domanda proposta dal correntista, l'accertamento del dare
e avere può del pari attuarsi con l'utilizzo di prove che forniscano indicazioni certe e complete atte a dar ragione del saldo maturato all'inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti conto;
ci si può inoltre avvalere di quegli elementi i quali consentano di affermare che il debito, nell'intervallo temporale non documentato, sia inesistente o inferiore al saldo passivo iniziale del primo degli estratti conto prodotti,
o che permettano addirittura di affermare che in quell'arco di tempo sia maturato un credito per il cliente stesso;
diversamente si devono elaborare i conteggi partendo dal primo saldo debitore documentato (Cass. 2 maggio 2019, n. 11543). Peraltro, che una volta esclusa la validità di talune pattuizioni relative agli interessi a carico del correntista, la rideterminazione del saldo del conto debba avvenire attraverso la produzione in giudizio dei relativi estratti a partire dalla data della sua apertura non corrisponde al riconoscimento di una prova legale esclusiva, potendo concorrere all'individuazione del saldo finale anche altre prove documentali, nonché gli argomenti di prova desunti dalla condotta processuale tenuta del medesimo correntista (Cass. 4 aprile 2019, n. 9526).
Il correntista non è quindi tenuto a documentare le singole rimesse suscettibili di ripetizione soltanto mediante la produzione in giudizio di tutti gli estratti conto periodici, ben potendo la prova dei movimenti del conto desumersi anche aliunde, vale a dire attraverso le risultanze degli altri mezzi di prova offerti dalla parte o assunti d'ufficio, che spetta al giudice di merito valutare con un accertamento in fatto insindacabile innanzi al giudice di legittimità (Cass. 19 luglio
2021, n. 20621). In tal senso, le movimentazioni occorse sono da considerare alla stregua di fatti suscettibili di prova libera, essendo dimostrabili anche mediante argomenti di prova ed elementi indiretti che compete al giudice di merito valutare nell'ambito del suo prudente apprezzamento (Cass. 21 dicembre 2020, n. 29190, in
- 8 - motivazione). Tali principi sono stati da ultimo confermati da Cass. 19 gennaio
2022, n. 1538” (così Cass. 10140/22; si veda anche Cass. 22290/23 e le ulteriori sentenze ivi citate).
La motivazione appena riferita consente di porre altra regola, anch'essa pacifica, secondo cui nel caso di incompletezza degli estratti conto la rideterminazione del saldo può (e deve) eseguirsi partendo dal primo estratto conto disponibile (e sempre che da questo estratto conto in avanti – fino alla chiusura del rapporto – vi sia continuità, cioè la possibilità di ricostruire in modo attendibile il saldo in base agli estratti conto ovvero altri documenti – prodotti in atti - a tal fine utili).
Individuati i principi che regolano l'onere della prova quando è il correntista ad agire per la determinazione del saldo e/o per la ripetizione dell'indebito, la presente controversia si connota per una numerosa serie di lacune esistenti nella serie degli estratti conto prodotti dal correntista (oggi fallimento di . Controparte_2
Con ordinanza del 08/11/2024, la corte rilevava che gli estratti conto che risultavano prodotti (in primo grado) da erano relativi al periodo 1995 – 2010 ma Controparte_2 che il c.t.u. aveva rilevato la mancanza degli estratti conto relativi al periodo dell'apertura del conto (dal 1992) e numerose lacune in quelli esistenti in atti e chiedeva alle parti chiarimenti osservando ulteriormente che nulla era stato prodotto con le memorie ex art. 183 c.p.c.
Il fallimento di ha depositato note con le quali afferma “In relazione a Controparte_2 quanto richiesto dalla Ecc.ma Corte di Appello con ordinanza del 08/11/2024, si precisa che tutti gli estratti conto in possesso dalla Società fallita (anni dal 1995 al
2010) sono stati prodotti in allegato all'atto di citazione, cartaceamente. In occasione del giudizio di appello, sono stati prodotti in formato digitale quelli rinvenuti all'interno del fascicolo cartaceo dopo la perizia (dal 1995 al 2008, risultando mancanti le annualità 1998, 2004, 2009 e 2010)”.
In definitiva, risultano mancanti (perché non prodotti) gli estratti conto dall'apertura fino al 1995 e varie annualità successive intermedie nonché le ultime due annualità anteriori alla proposizione del giudizio (2009 e 2010) e tale carenza non è stata
- 9 - supplita mediante la produzione di alcun altro documento utile al fine della rideterminazione del saldo.
La prova del credito che l'attore in primo grado ha offerto risulta, così, assolutamente inidonea a consentire l'accertamento del saldo (e dell'eventuale indebito pagato con i versamenti in conto corrente) non essendo possibile addivenire ad alcun esito attendibile e verificabile dal punto di vista contabile che dia contezza dell'andamento del rapporto.
Tale conclusione merita di essere integrata con la valutazione di sicura inattendibilità della consulenza tecnica esperita in primo grado e recepita dal tribunale che, accertata la carenza degli estratti conto, ha proceduto alla cd “riconciliazione” dei saldi per i periodi mancanti “… attraverso il calcolo della differenza dei saldi noti, finale del periodo precedente, ed iniziale del periodo successivo ed, in seguito nel riporto di tali saldi come movimento contabile” .
Il consulente ed il tribunale non hanno, tuttavia, spiegato come tale metodo di calcolo possa essere ritenuto attendibile, idoneo cioè a ricostruire i movimenti verificatisi sul conto o, comunque, il reciproco dare avere in modo che sia verificabile lo svolgimento del rapporto sotto il profilo contabile.
Tale lacuna della consulenza recepita dal tribunale è stata, puntualmente, posta a fondamento del motivo di critica ora in esame sulla cui fondatezza, alla stregua delle considerazioni che precedono, non può che convenirsi.
Appello incidentale
Il fallimento di critica la sentenza per avere ritenuto inammissibile la Controparte_2 domanda di ripetizione dell'indebito perché proposta quando il conto corrente era ancora aperto essendo intervenuto in corso di causa il fallimento di che CP_2 ha determinato la chiusura ex lege del conto corrente.
Il motivo rimane assorbito dal difetto di prova del credito in precedenza esaminato con riferimento alla domanda di accertamento del saldo del conto corrente (cui si rinvia) che essendo imputabile a non può che precludere anche Controparte_2
l'accertamento della eventuale esistenza di un indebito da ripetere.
- 10 - Credito della banca verso i fideiussori e domanda di condanna di questi ultimi
L'appellante ha riproposto la domanda di condanna dei fideiussori al pagamento della somma di euro 47.029,81, pari alle rate non rimborsate del mutuo chirografario a tasso fisso di euro 50.000,00 concesso alla con contratto del Controparte_2
25.09.2008 (sia il contratto che il piano di ammortamento sono in atti, prodotti nel fascicolo di nonché del saldo passivo del conto corrente (entrambe Controparte_2 oggetto della domanda riconvenzionale proposta in primo grado dal Controparte_7
.
[...]
L'impossibilità di accertamento del saldo del conto corrente per difetto di prova (in proposito si rinvia all'apposito paragrafo) determina anche l'infondatezza della domanda di condanna dei fideiussori al pagamento del saldo negativo del conto corrente.
Venendo al contratto di mutuo, il contratto ed il piano di ammortamento sono in atti, prodotti nel fascicolo di parte del fallimento di (che li aveva già Controparte_2 prodotti in primo grado) ed il suo adempimento è stato garantito dalle fideiussioni prestate da , e (come dagli Controparte_5 CP_4 CP_6 stessi affermato alla p. 2 dell'atto di citazione in primo grado).
Il c.t.u. nominato dal tribunale con riferimento al mutuo in questione ha accertato che
è stata pagata un'unica rata capitale di euro 2.162,29 in data 31.12.2008; gli interessi hanno rispettato i limiti previsti dalla L. 108/96 e che non è stata applicata capitalizzazione degli interessi.
Il (oggi ) ha eccepito l'avvenuto pagamento di una sola rata Controparte_7 Pt_1 del piano di ammortamento (di euro 2.162,29 in data 31.12.2008) e nulla è stato contro dedotto dai fideiussori (che in appello sono rimasti contumaci).
La domanda di condanna dei fideiussori al pagamento del debito di Controparte_2 nascente dal mutuo in esame si palesa, dunque, fondata.
Spese del giudizio
La riforma della sentenza appellata determina la necessità di statuire sulle spese di entrambi i gradi del giudizio.
- 11 - Il ed oggi, per esso, il cessionario risulta Controparte_7 Parte_1 vittorioso, eccezion fatta per la domanda di condanna al pagamento del saldo negativo del conto corrente, nei confronti dei fideiussori e del fallimento di CP_2
(il cui appello incidentale si è rivelato infondato).
[...]
Le spese del giudizio seguono, pertanto, la soccombenza nella misura di 2/3 e vanno compensate per la quota residua in ragione del solo parziale accoglimento dell'originaria domanda proposta dal e poi dal cessionario del Controparte_7 credito Parte_1


P.Q.M.


La Corte di appello di Catania, definitivamente pronunciando sulla causa iscritta al n.
1290/21 R.G., così statuisce: in parziale accoglimento dell'appello principale e riforma della sentenza n. 533/21 emessa dal Tribunale di Siracusa, condanna
[...]
, e in solido, al pagamento in CP_4 Controparte_5 CP_6 favore di in persona del “ Parte_1 Controparte_8 Controparte_1
, rappresentata dallo della somma di euro
[...] Parte_2
47.029,81 oltre interessi al tasso legale dalla data della proposizione della domanda fino al momento del pagamento;
rigetta la domanda proposta da Parte_1 di condanna al pagamento del saldo del conto corrente n. 0110446; rigetta
[...]
l'appello incidentale proposto dal fallimento di liquida, in favore di Controparte_2 ciascuna delle parti, e , le spese del Parte_1 Controparte_3 primo grado di giudizio in euro 5.700,00 per compensi di avvocato oltre IVA, C.P.A.
e spese generali e quelle del presente grado in euro 4.500,00 per compensi di avvocato oltre IVA, C.P.A. e spese generali;
condanna il fallimento di CP_2
, e in solido tra loro, al CP_4 Controparte_5 CP_6 pagamento dei 2/3 delle spese del doppio grado di giudizio che nel resto si compensano, in favore di in persona del Parte_1 Controparte_8
“ , rappresentata dallo e del Controparte_1 Parte_2 Parte_2
Controparte_3
- 12 - Dichiara l'appellante incidentale, fallimento di tenuto al pagamento Controparte_2 di una somma pari al contributo unificato versato.
Così deciso in Catania, nella camera di consiglio della prima sezione civile della
Corte di appello il 25.10.2025
Il consigliere est. Il presidente
TO FI AN OR SA
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