REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
CORTE DI APPELLO DI CATANZARO
Sezione Lavoro
La Corte, riunita in camera di consiglio, così composta: dott.ssa Barbara Fatale Presidente dott. Rosario Murgida Consigliere relatore dott.ssa Giuseppina Bonofiglio Consigliera
ha pronunciato, all'esito di trattazione scritta ex art. 127 ter c.p.c., la seguente
SENTENZA nella causa in grado di appello iscritta al numero 789 del ruolo generale affari contenziosi dell'anno 2034, vertente
TRA
(avv.ti Caterina Battaglia, Maria Teresa Pugliano, Carmela Filice, Umberto Pt_1
Ferrato, RC Carnovale) appellante
E
(avv.ti Giuseppe Carratelli e Oreste Magnelli) e Controparte_1
(contumace) CP_2
appellati

Oggetto: appello a sentenza del Tribunale di Cosenza. Precedenza nella scelta della sede, ai sensi dell'art. 33, c. 5, della l. n. 104 del 1992.
Conclusioni: come da rispetti atti di causa.

FATTO
1. L' ha bandito il 1.10.2021 un concorso per assumere 1.858 consulenti Pt_1 della protezione sociale. Il 21.12.2022 ha approvato la relativa graduatoria. Il
Pag. 1 di 7 14.2.2023, ha modificato la graduatoria e, oltre ai 1.858 vincitori, ha immesso in ruolo
“ulteriori 2.266” candidati risultati idonei, “mediante scorrimento della graduatoria finale”. Il 3.3.2023 ha attivato la procedura per acquisire dagli immessi in ruolo l'indicazione delle preferenze relative alle sedi in cui li ha poi assunti con decorrenza dal 17.4.2023.
2. L'11.3.2023, , che nella graduatoria si era collocata al Controparte_1 posto n. 3518, ha manifestato le sue preferenze, indicando, come prima sede prescelta, quella della “direzione provinciale di Cosenza”, in cui risultavano “disponibili” 28 posti. Il 15.3.2023, l' l'ha destinata alla sede di Lucca. Pt_1
3. Essa ha reagito in giudizio dinanzi al tribunale amministrativo regionale per contestare l'assegnazione a quella sede e il diniego della precedenza che aveva vanamente e reiteratamente invocato per ottenere di essere destinata, invece, alla sede di Cosenza in quanto prestatrice di assistenza continuativa ai figli minori portatori di disabilità grave. A seguito della declinatoria di giurisdizione del giudice amministrativo, ha riassunto la causa, il 16.12.2023, dinanzi al giudice del lavoro del tribunale di Cosenza che, con sentenza del 27.3.2024, ha annullato i provvedimenti con cui era stato disposto il suo “trasferimento” alla sede di Lucca, le ha riconosciuto il diritto ad essere assegnata alla sede di Cosenza e ha condannato l' a provvedere Pt_1 in conformità, nonché a rifonderle le spese di lite.
4. Il tribunale ha ritenuto che, nel caso concreto, ricorrano gli estremi per accordare alla ricorrente la prelazione nella scelta della sede che l'art. 33, c. 5, della l.
n. 104 del 1992 accorda a chi presta assistenza al familiare portatore di disabilità grave.
5. L' appella la sentenza perché invece sostiene che: 1) manca la prova Pt_1 che il marito della ricorrente non possa prestare assistenza ai figli disabili e, comunque, non è dimostrato che la ricorrente sia l'unica referente in grado di provvedere con continuità ai loro bisogni;
2) al momento della scelta della sede, i posti disponibili presso la direzione provinciale di Cosenza erano già stati assegnati secondo l'ordine del punteggio conseguito dai candidati convocati per essere assunti, nella prima tornata,
a decorrere dal 17.4.2023; 3) l'assegnazione della ricorrente alla sede di Lucca si giustifica in ragione della più grave scopertura dell'organico di quella sede rispetto alla scopertura della sede di Cosenza;
4) il bando di concorso riconosce il diritto di scelta prioritaria tra le sedi disponibili solo al candidato portatore di disabilità grave e non
Pag. 2 di 7 anche a colui che al portatore di disabilità grave presta assistenza, con una scelta che è legittimata dalla natura di lex specialis del bando, il quale non può essere eterointegrato dall'art. 33, c. 5, della l. n.104 del 1992 perché questa disposizione di legge non attribuisce un diritto soggettivo di precedenza nell'assegnazione della sede, ma un interesse legittimo a scegliere la sede “ove possibile”, ossia compatibilmente con la specifiche esigenze funzionali della controparte datoriale che, nel caso di specie, depongono in favore della copertura della sede di Lucca.
6. Nella resistenza dell'appellata, che ha chiesto il rigetto dell'impugnazione assumendola infondata, il Collegio ha acquisito le note depositate dalle parti ai fini della trattazione scritta dell'udienza di discussione, ex art. 127 ter c.p.c., e decide con la presente sentenza.
DIRITTO
7. L'appello non può essere accolto.
8. La prima censura alla gravata sentenza, che si incentra sulla carenza del requisito soggettivo di applicabilità dell'art. 33, c. 5, della l. n. 104 del 1992, è infondata perché non rileva la circostanza che il coniuge dell'appellata, secondo quanto sostiene l'appellante, debba considerarsi in condizione di assistere i figli disabili (due gemelli che, essendo nati il 22.10.2015, al momento della scelta della sede da parte dell'appellata, in data 11.3.2023, avevano sette anni). Ciò in quanto, il comma 3 dello stesso articolo 33¹, al quale il comma 5 rimanda per identificare i beneficiari del diritto²
Pag. 3 di 7 alla scelta della sede di lavoro più vicina al domicilio del familiare in condizione di grave disabilità, non contempla, già nella formulazione vigente al momento della pubblicazione del bando di concorso, la condizione di referente unico nel caso in cui dell'assistenza si facciano carico entrambi i genitori³. In tal caso, infatti, entrambi hanno, alternativamente, il diritto di fruire dei permessi di cui al suddetto terzo comma e, di conseguenza, l'uno o l'altro possono esercitare, parimenti, il diritto alla scelta della sede di cui al quinto comma⁴. Poco è a dirsi, poi, sull'eventualità, ventilata in via di ipotesi dall' , che in famiglia possano esserci altri parenti in grado di supplire Pt_1 all'allontanamento della madre dei minori portatori di disabilità grave. Non solo perché trattasi di una mera ipotesi, ma anche perché non è in discussione, stante la giovanissima età dei minori, che la continuità assistenziale che la disposizione di legge di cui si controverte intende assicurare è quella in atto, che normalmente viene prestata dai genitori con i quali essi convivono. È quindi ininfluente l'eventuale disponibilità di altri familiari a sostituirsi, nei compiti assistenziali, ad uno o ad entrambi i genitori.
9. La seconda censura enucleabile dall'omogenea esposizione dei motivi di gravame, incentrata sull'asserita assenza del requisito oggettivo di applicabilità della ridetta norma di legge, è infondata perché: a) nel caso concreto è pacifico che l'appellata sia stata coinvolta in quella che lo stesso appellante definisce “prima tornata di assunzioni”, con decorrenza dall'aprile del 2023; b) a quella data, i posti non solo vacanti nella sede di Cosenza, ma resi espressamente disponibili in quanto destinati ai nuovi assunti, erano ben 28; c) rispetto agli aspiranti ai posti disponibili nella sede di
Cosenza, che è quella più vicina al domicilio dei figli portatori di disabilità, la ridetta norma di legge assicurava all'appellata una priorità di scelta che l'appellante non indica appartenere anche ad altri aspiranti ai medesimi posti;
d) sicché la copertura di quegli
Pag. 4 di 7 stessi posti avrebbe dovuto seguire, in occasione della prima tornata di assunzioni e in relazione ai candidati collocati in posizione utile, non già l'ordine della graduatoria di merito, bensì quello risultante dalle cause di prelazione di fonte legale, com'è quella che l'appellata aveva fatto valere⁵.
10. La terza censura dell'appellante, che si incentra sull'erroneo riconoscimento di questa preferenza nella scelta della sede, in forza dell'argomento che la posizione della lavoratrice deve essere contemperata con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione datrice di lavoro e non assurge quindi al rango di un diritto soggettivo, è infondato perché non considera che quel contemperamento era già stato operato dalla medesima amministrazione nel momento in cui essa ha reso disponibili i posti vacanti nella sede di Cosenza ad essere coperti con le nuove immissioni in ruolo⁶.
E poiché la ricorrente ha partecipato alla prima tornata di queste nuove immissioni, grazie allo scorrimento della graduatoria che ha preceduto la scelta della sede da parte di tutti i partecipanti a quella stessa tornata, avrebbe potuto scegliere con priorità uno dei posti che, in quel momento, l'amministrazione aveva deciso comunque di coprire⁷. ⁵ Cfr. la sentenza del Consiglio di Stato, n. 4779/2020, citata dal tribunale appellato: “Se è vero infatti che l'art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992, a differenza dell'art. 21 della stessa legge, non configura un diritto assoluto alla scelta della sede più vicina al domicilio della persona da assistere, essendo tale fondamentale aspirazione soddisfatta, "ove possibile", solo nel necessario contemperamento con le esigenze organizzative della pubblica amministrazione e, quindi, sul presupposto che la sede esista e sia vacante, tuttavia il suo esercizio, ricorrendone tutti i presupposti di legge, non può essere subordinato in modo perentorio alle esigenze dell'ordine stabilito in graduatoria, addirittura assurta al rango di principio inderogabile (…) Questo Consiglio di Stato, ad esempio nel più recente parere n. 997 del 5 marzo 2013, ha invero ribadito il proprio costante e risalente orientamento - contraddetto solo da isolate e non condivisibili pronunce del 2011 di questo Consiglio, sulla scorta, peraltro, di una altrettanto non condivisibile pronuncia del 2007 (Cons. St., sez. VI, 23 giugno 2008, n. 6147) - secondo cui la disciplina della l. n. 104 del 1992 trova fondamento nei principî di solidarietà sociale, di rango costituzionale, e ha carattere derogatorio rispetto alla ordinaria regolamentazione dell'assegnazione delle sedi di servizio ai dipendenti, sia in via di prima assegnazione che di successivo trasferimento …”. ⁶ Cass. 1396/2006: “… si deve negare che il diritto al trasferimento, riconosciuto dall'art. 33, quinto comma, della legge n. 104 del 1992, possa assumere a suo esclusivo presupposto la vacanza del posto a cui il lavoratore richiedente aspira, poiché tale condizione esprime una mera potenzialità, che assurge ad attualità soltanto con la decisione organizzativa dell'Amministrazione di coprire talune vacanze, ragion per cui, ai fini del riconoscimento del suddetto diritto, non basta la mera scopertura di organico, profilandosi, invece, necessario, che i posti, oltre che vacanti, siano anche "disponibili". L'onere probatorio attinente alla sussistenza di quest'ultimo requisito, siccome concernente i fatti costitutivi del diritto al trasferimento di sede, compete al lavoratore attore, risolvendosi l'eccezione di inesistenza dello stesso, da parte dell'Amministrazione, in una mera difesa”. ⁷ Conf. Cass. 22885/2021 in mot.: “questa Corte di legittimità ha più volte ribadito che il diritto di scelta della sede più vicina al domicilio della persona invalida da assistere non è un diritto soggettivo assoluto
Pag. 5 di 7 Non lo ha fatto perché l'amministrazione ha conculcato il suo diritto di scelta che, nella realizzatasi condizione di disponibilità di posti, invece le spettava⁸.
11. Con la quarta censura, l'appellante ribadisce la legittimità della previsione del bando di concorso che ha riservato il diritto di priorità della scelta della sede ai soli candidati portatori di disabilità grave. Ma le argomentazioni che ripropone sono già state correttamente disattese dal tribunale. Ed infatti, la clausola del bando si pone in contrasto con l'art. 33, c. 5, della l. n. 104 del 1992 nel momento in cui, pur in presenza di posti espressamente riconosciuti disponibili in una certa sede, tanto da essere destinati ai neoassunti, impedisce che a quei posti possano aspirare i neoassunti che, come l'appellata, assistono familiari con disabilità grave il cui domicilio è vicino a quella sede. Il contrasto con la norma imperativa di legge che così si è determinato, nel momento in cui invece, per scelta della stessa amministrazione che aveva diramato il bando, si erano realizzate le condizioni per applicare quella norma di legge, comporta l'inefficacia della clausola nulla e la riespansione dell'ambito applicativo della medesima norma⁹. Da ciò il diritto che la ricorrente ha esercitato e che la sentenza impugnata correttamente le riconosce.
ed illimitato ma è assoggettato al potere organizzativo dell'Amministrazione che, in base alle proprie esigenze organizzative, potrà rendere il posto "disponibile" tramite un provvedimento di copertura del posto "vacante"; in tale senso è stato interpretato l'inciso "ove possibile" della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, quale necessario bilanciamento degli interessi in conflitto (interesse al trasferimento del dipendente ed interesse economico-organizzativo del datore di lavoro) soprattutto in materia di rapporto di lavoro pubblico laddove tale bilanciamento riguarda l'interesse della collettività … la Corte territoriale ha fatto corretta applicazione di tali principi alla fattispecie dedotta in giudizio avendo affermato che il diritto al trasferimento ai sensi della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, sussiste ove ricorra il requisito della "vacanza" del posto e ove il posto sia anche reso "disponibile" dalla decisione organizzativa della
P.A. di coprire il posto vacante …”. ⁸ Cass. 11651/2018 in mot.: “… nell'ambito del necessario bilanciamento dei contrapposti interessi il diritto di scegliere la sede di lavoro ovvero di essere trasferito alla sede più vicina al proprio domicilio postula che il posto sia esistente e vacante (Cass. 16298/2015, 18030/2014); nell'ambito del lavoro alle dipendenze della P.A. è necessario non solo che il posto al quale il pubblico dipendente aspira ad essere assegnato sia vacante ma che esso sia anche disponibile (Cass. 1396/2006) in quanto il presupposto della vacanza, peculiare nelle organizzazioni pubbliche, in quanto riflesso delle cd "piante organiche", esprime una mera potenzialità che assurge ad attualità soltanto con la decisione organizzativa della P.A. che assume a presupposto indubbiamente la vacanza di organico, ma che deve esprimere l'interesse concreto ed attuale dell'Amministrazione di procedere alla sua copertura, rendendo per tal via disponibili eventuale vacanze nell'organico, pena la compressione delle esigenze organizzative della P.A. (Cass.
SSUU 14529/2003; Cass. 1396/2006, 3252/2003)”. ⁹ Cfr. TAR Lazio n. 2196/2024: “L'art. 33, comma 5, della l. m. 104/1992 in quanto espressione di un principio solidaristico di rango costituzionale (posto a tutela del soggetto affetto da disabilità), costituisce
Pag. 6 di 7 12. Ne consegue il rigetto dell'appello e la regolamentazione delle spese in base alla soccombenza. Liquidate come da dispositivo in ragione del valore indeterminabile della controversia, esse si distraggono, ex art. 93 c.p.c., in favore dei richiedenti difensori dell'appellata.
13. Stante l'esito dell'impugnazione, ricorrono le condizioni per il raddoppio del contributo unificato a carico dell'appellante.

P.Q.M.


La Corte, definitivamente pronunciando sull'appello proposto dall' , con ricorso Pt_1 depositato il 24.4.2024, avverso la sentenza del Tribunale di Cosenza, giudice del lavoro, n. 657/24, pubblicata in data 27.3.2024, così provvede:

1. Rigetta l'appello;

2. Condanna l'appellante a rifondere a controparte le spese del grado che distrae a favore dei suoi difensori e liquida in quattromila euro, oltre rimborsi e accessori di legge;

3. Dà atto che, per effetto della decisione, sussistono i presupposti di cui all'art. 13, c. 1 quater, d.P.R. 115/2002, per il versamento dell'ulteriore contributo unificato a carico dall'appellante.
Così deciso nella camera di consiglio della Corte di appello di Catanzaro, sezione lavoro, del 06/10/2025.
Il Consigliere estensore La Presidente dott. Rosario Murgida dott.ssa Barbara Fatale
prescrizione imperativa, come tale legittimante l'eterointegrazione del bando ovvero la sua disapplicazione da parte del G.O ove contenente disposizioni difformi alla legge”.
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1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ¹ Così recitava, nella parte di interesse, il comma 3 nella formulazione vigente al momento della pubblicazione del bando di concorso: “Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno, rispetto alla quale il lavoratore sia … parente o affine entro il secondo grado … Per
l'assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente …”. Quest'ultimo inciso, nella formulazione attuale, vigente al momento della scelta della sede, così recita: “… il diritto può essere riconosciuto, su richiesta, a più soggetti tra quelli sopra elencati, che possono fruirne in via alternativa tra loro …”. ² Così recita il comma 5: “Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”. Cfr. Cass. SU 7945/2008: “Come ha osservato correttamente il giudice d'appello la posizione di vantaggio ex art. 33, si presenta come un vero e proprio diritto soggettivo di scelta da parte del familiare-lavoratore che presta assistenza con continuità a persone che sono ad esse legate da uno stretto vincolo di parentela o di affinità”. ³ Cass. 21416/2019 in mot.: “… Il citato L.n. 183 del 2010, art. 24 se, dunque, da un lato, ha eliminato i requisiti della continuità ed esclusività dell'assistenza per fruire dei permessi mensili retribuiti, dall'altro, nel modificare della L. n. 104 del 1992, l'art. 33, comma 3, ha introdotto il principio del referente unico per ciascun disabile, ovvero del riconoscimento del permesso mensile retribuito a non più di un lavoratore dipendente per l'assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità, fatta salva la possibilità per i genitori, anche adottivi, di fruirne alternativamente, per l'assistenza dello stesso figlio affetto da grave disabilità”. ⁴ Cass. 4677/2021 in mot.: “ai fini del riconoscimento del diritto al trasferimento devono sussistere in capo al lavoratore le condizioni legali stabilite dall'art. 33, comma 3, cit., da intendersi come l'essere il lavoratore coniuge, parente o affine entro il secondo grado, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, non ricoverata a tempo pieno”.