Tribunale Ordinario di Cassino
Sezione Lavoro
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
R.G.L. n. 1124 / 2022
Il Giudice designato Annalisa Gualtieri, in funzione di Giudice del lavoro nel termine di 30 giorni decorrente dall'udienza sostituita ex art.127 ter c.p.c., ha depositato
S E N T E N Z A
nella causa civile iscritta al 1124 del Ruolo Generale Affari Contenziosi dell'anno 2022, vertente
TRA
con l'avv.to LUTRARIO RICCARDO;
Parte_1
ricorrente
E
con l'avv.to CAVALIERE STEFANO;
Controparte_1
resistente
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso ex art. 414 c.p.c., depositato il 26.05.2022 e ritualmente notificato, parte ricorrente in epigrafe indicata esponeva:
- di essere dipendente dell' dal 17.03.1991, inquadrata nel Parte_2
Ruolo Sanitario con la qualifica di ausiliario specializzato (categoria A) del CCNL
Comparto Sanità 2001, da ultimo adibita al reparto di Chirurgia Generale del Polo
Ospedaliero di Sora;
- di aver partecipato ad un corso di formazione da operatore sociosanitario, della durata di 600 ore, organizzato dalla , ottenendo la prescritta idoneità Parte_3 all'esito di una prova finale di accertamento (all. n.1 ricorso)
- di aver concretamente svolto, dal mese di gennaio 2017 al mese di novembre
2020, mansioni di operatore sociosanitario riconducibili al livello BS del CCNL richiamato in via continuativa e prevalente, come da elenco analitico inserito in ricorso ed operando su due turni (mattina e pomeriggio), unitamente al personale infermieristico data la mancanza di personale OSS.
Tanto premesso, la ricorrente chiedeva al giudice di accertare il proprio diritto, ai sensi dell'art. 52 del D.lgs. n. 165 del 2001, alle differenze di retribuzione maturate in ragione delle mansioni superiori di fatto svolte nel periodo indicato e non prescritto;
chiedeva altresì di accertare il proprio diritto alla corresponsione dell'indennità professionale specifica del personale del ruolo sanitario della categoria B, livello economico BS, di cui all'art. 89 del CCNL di categoria (triennio 2016-2018).
Rassegnava quindi le seguenti conclusioni:
“accertare e dichiarare, per i motivi esposti in narrativa, ai sensi e per gli effetti dell'art. 2103, 2126 e, comunque, per effetto, dell'art. 52, co. 5, D. Lgs. n. 165/2001, nonché del CCNL di categoria, il diritto della ricorrente alla corresponsione delle differenze retributive connesse in ragione delle mansioni superiori di fatto svolte (da A Co a dal mese di gennaio dell'anno 2017 al mese di novembre dell'anno 2020, nella misura di euro 8.453,34 e/o della somma maggiore e/o minore, anche in funzione dei diversi periodi di decorrenza del diritto, oltre i maggiori importi dovuti anche a titolo di lavoro straordinario, giusti conteggi di cui al prospetto allegato (cfr. All 6), in ragione del riconoscendo inquadramento professionale superiore, che risultasse comunque di
Giustizia anche a seguito di CTU contabile, per tutte le causali di cui in narrativa, il tutto con aggravio di interessi e rivalutazione monetaria dal dì del dovuto sino a quello di effettivo soddisfo e contestualmente accertare e dichiarare, il diritto del ricorrente alla corresponsione dell'indennità professionale specifica del personale del ruolo sanitario della categoria B, livello economico BS di cui all'art. 89 CCNL di categoria a decorrere dal mese di dicembre dell'anno 2015 o dalla diversa data ritenuta di
Giustizia oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data di maturazione di ogni singola voce di credito al saldo;
In ogni caso, con vittoria di spese, competenze e onorari, oltre rimborso forfettario per spese generali, IVA e CPA come per legge, da distrarsi ex art. 93 c.p.c. a favore dell'antistatario procuratore in calce sottoscrivente”.

Si costituiva tempestivamente in giudizio l' con memoria Parte_3
telematicamente depositata in data 05.10.2022, la quale eccepiva preliminarmente l'intervenuta prescrizione quinquennale del diritto di credito vantato dal ricorrente precedente alla data del 23.07.2017, atteso che, oltre alla notifica del ricorso introduttivo, avvenuta in data 23.07.2022, non erano stati ricevuti ulteriori atti interruttivi;
deduceva poi che le attività svolte dalla ricorrente rientrassero pienamente nella categoria di appartenenza - sostenendo che “In particolare, l'attività svolta dalla
Sig.ra nella sua qualità di ausiliario specializzato - contrariamente a quanto Pt_1
sostenuto nel ricorso introduttivo - non ha mai previsto alcuna assistenza diretta su pazienti, né interventi igienico-sanitari sugli stessi” - nonché l'assenza dei presupposti applicativi dell'invocata normativa di riferimento.
Contestava altresì che l'aver partecipato ad un corso di riqualificazione professionale, fornito dall'azienda ai propri dipendenti ai fini di formazione, comportasse il riconoscimento delle differenze retributive se le funzioni oggetto del corso non venissero poi effettivamente eseguite.
Rassegnava pertanto le seguenti conclusioni:
“Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis, -in via preliminare: dichiarare
l'intervenuta prescrizione per il periodo precedente al 23 luglio 2017; - nel merito rigettare le avverse richieste in quanto infondate in fatto ed in diritto. Con vittoria di diritti onorari e spese di lite”.
La causa, istruita con l'escussione dei testi indotti dalle parti, veniva discussa e decisa in esito all'udienza sostituita del 13.02.2025, tenutasi ex art. 127 ter c.p.c.
La parte convenuta ha sollevato preliminarmente l'eccezione di prescrizione con riferimento ai crediti maturati nel periodo antecedente al 23 luglio 2017: a tale proposito deve rilevarsi che parte ricorrente ha prodotto sia la diffida per il pagamento delle differenze retributive per le mansioni superiori sia la prova dellarelativa notifica via
PEC alla parte resistente, perfezionatasi in data 10.2.2022 (all. 5 ricorso). Il decorso del termine prescrizionale deve quindi ritenersi compiuto sino al 10.02.2017, costituendo detta diffida valido atto interruttivo.
Prima di valutare nel merito la questione della fondatezza o meno della domanda in questa sede proposta, giova ricordare che, a norma dell'art. 52 del d.lgs. 165/2001:
“a) il prestatore di lavoro può essere legittimamente adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore nel caso di vacanza di posto in organico e di sostituzione di altro dipendente assente, per un periodo massimo di 6 mesi, prorogabili a
12 mesi nel caso in cui siano state nel frattempo attivate le procedure di copertura del posto (comma 2°);
b) costituisce esercizio di mansioni superiori l'attribuzione “in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti” propri di dette mansioni
(comma 3°);
c) l'esercizio di mansioni superiori dà diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore per il periodo di effettiva prestazione (comma 4°);
d) è nulla l'assegnazione del lavoratore a mansioni proprie della qualifica superiore, ma allo stesso è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore (comma 5°)”.
Tale ultima affermazione in ordine al diritto al trattamento economico proprio della qualifica superiore (a prescindere dunque, in tal caso, dalla legittimità o meno dell'ordine di assegnazione alle mansioni stesse) non era prevista nella versione originaria dell'art. 56 del d.lgs. 80/1998, costituendo piuttosto il frutto della novella operata dall'art. 15 del d.lgs. 387/1998, pubblicato sul G.U. del 7.11.1998, n. 261. In considerazione di ciò, l' del C.d.S., nella nota sentenza n. 10 del 28 gennaio 2000 CP_3
(che costituisce il primo serio tentativo di superamento del consolidato orientamento dello stesso giudice amministrativo, che aveva sempre negato ogni rilevanza all'esercizio di mansioni superiori, sia ai fini dell'inquadramento che del trattamento economico) aveva ritenuto che le differenze retributive dovessero essere riconosciute in linea generale al lavoratore fin dal momento dell'entrata in vigore del predetto d.lgs.
387/1998 (ovverosia dal 22.11.1998), e non invece dalla stipulazione dei nuovi
C.C.N.L. (come previsto dalla norma). La giurisprudenza costante del giudice amministrativo, formatasi in materia di mansioni superiori prima della cd. privatizzazione del pubblico impiego, aveva per altro costantemente affermato che costituiscono requisiti per il riconoscimento del diritto al trattamento retributivo differenziale:
1) l'esistenza di una norma che consenta lo svolgimento di mansioni superiori;

2) lo svolgimento di mansioni superiori in base ad un provvedimento formale di assegnazione;

3) la vacanza del posto in organico (in questi termini si veda, tra le altre, C.d.S., 12 giugno 2002 n. 3276, il quale ha ribadito che “la possibilità di riconoscere a fini retributivi lo svolgimento effettivo di mansioni superiori è soggetta alla duplice e concomitante circostanza dell'esistenza e della disponibilità della posizione di ruolo coperta in via di supplenza e di un formale provvedimento di attribuzione dell'incarico, proveniente dall'organo titolare del potere relativo”, in quanto in tale periodo il lavoratore ha “ragionevolmente fatto affidamento su una situazione giuridica che si presentava con tutti i crismi della legalità ed ha operato nell'interesse obbiettivo dell'amministrazione che gli aveva affidato la supplenza”; in senso analogo si veda, da ultimo, C.d.S., 8.5.2007 n. 2130).
Tuttavia, una parte della dottrina e della giurisprudenza di merito aveva avuto modo di affermare che, in applicazione dei principi generali di cui agli artt. 2126 c.c. e 36 Cost., già prima della novella del novembre 1998 lo svolgimento di fatto di mansioni superiori ingenerasse il diritto del lavoratore al corrispondente trattamento economico. A questa ultima soluzione sembrava poi orientare anche la lettura di alcune pronunce della Corte
Costituzionale: con l'ordinanza n. 100 del 10 aprile 2002, la stessa Corte aveva ad esempio avuto modo di precisare che l'art. 33 del T.U. degli impiegati civili dello Stato, nel prevedere il divieto di retribuire le mansioni superiori svolte dal dipendente pubblico, si riferisse comunque “alla situazione fisiologica degli uffici”, cioè alla normale situazione nella quale sussiste coincidenza tra mansioni svolte dall'impiegato e la sua qualifica funzionale, mentre, “nel caso eccezionale di adibizione temporanea del dipendente a mansioni superiori, corrispondenti a un posto vacante, non si può argomentare a contrario una preclusione all'adeguamento del trattamento economico, in conformità agli artt. 36 della Costituzione e 2126 cod. civ.”. Sull'argomento è poi intervenuta la S.C. affermando che l'art. 56 del d.lgs. 165/2001: “contiene due diversi ordini di disposizioni. In primo luogo, si indicano i casi in cui è legittima la temporanea assegnazione a mansioni superiori (…). In secondo luogo, si prende in considerazione
l'ipotesi dell'assegnazione a mansioni proprie di una qualifica superiore al di fuori delle ipotesi previste dalla precedente disposizione, per stabilire da un lato la nullità di detta assegnazione e dall'altro il diritto del lavoratore alla differenza di trattamento economico con la qualifica superiore” (in questi termini, testualmente, si veda Cass. civ., sez. lav., 4.8.2004 n. 14944 e successive conformi). La stessa S.C., invero, ha poi opportunamente precisato che nel pubblico impiego privatizzato il divieto di corresponsione della retribuzione corrispondente alle mansioni superiori è stato soppresso dall'art. 15 del d.lgs. n. 387 del 1998 con efficacia retroattiva, atteso che la modifica del comma sesto ultimo periodo dell'art. 56 del d.lgs. 80/1998 disposta dalla nuova norma è una disposizione di carattere transitorio (non essendo formulata in termini atemporali, come avviene per le norme ordinarie, ma con riferimento alla data ultima di applicazione della norma stessa e quindi in modo idoneo a incidere sulla regolamentazione applicabile all'intero periodo transitorio), come pure che la portata retroattiva di tale disposizione risulta conforme alla giurisprudenza della Corte
Costituzionale, che ha ritenuto l'applicabilità anche nel pubblico impiego dell'articolo
36 della Costituzione, nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto a una retribuzione proporzionale alla quantità e qualità del lavoro prestato, nonché “alla conseguente intenzione del legislatore di rimuovere con la disposizione correttiva una norma in contrasto con i principi costituzionali” (in questi termini si vedano, per tutte,
Cass. civ., sez. lav., 8.1.2004, n. 91, nonché Cass. civ., sez. lav., 17.4.2007, n. 9130).
Dunque, alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale delineato , ritiene questo
Giudice, in adesione al consolidato e condiviso orientamento espresso dalla Suprema
Corte (che come è noto, sulla specifica questione, si pone in contrasto con la giurisprudenza amministrativa), che una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni applicabili impone all'amministrazione nei limiti di cui all'art. 2126 c.c. di corrispondere al dipendente la maggiore retribuzione a causa della accertata professionalità e quindi della superiore qualità della prestazione resa, e ciò sin da epoca anteriore all'entrata in vigore della disposizione considerata. Va inoltre precisato che il riferimento alla “qualifica superiore”, non ha contenuto equivalente a quella di
“qualifica immediatamente superiore”, che il legislatore ha usato tale ultima espressione nel comma 2 dell'art. 56 d.lgs. 29/93, trasposto nel comma 6 dell'art. 52 del d.lgs. n. 165/2001 solo per individuare i casi nei quali è legittima l'assegnazione alle mansioni immediatamente superiori. Una diversa interpretazione, oltre a non essere giustificata dalla lettera del comma quinto, sarebbe anche contraria alla sua “ratio”, che è di assicurare comunque al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all'art. 36 della Costituzione: sulla base di tale principio la S.C. ha ritenuto infondata la doglianza con cui si lamentava che il giudice di
Parte merito avesse parametrato la pretesa di lavoratori dipendenti di una alla retribuzione, corrispondente allo svolgimento di mansioni superiori al di fuori dei casi consentiti, a quella relativa alle mansioni, effettivamente svolte, di una qualifica superiore di due livelli a quella di inquadramento (vedi Cass. 25 ottobre 2004 n. 692,
Cass. 4 agosto 2004 n. 14944).
Ed ancora: “In tema di lavoro pubblico contrattualizzato, lo svolgimento di mansioni rientranti in una qualifica superiore, pur non avendo effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore, rileva, alle condizioni stabilite dalla legge (da ultimo, art. 52 del d.lgs.
30 marzo 2001, n. 165), ai fini della maturazione del diritto alle relative differenze retributive, anche nel caso in cui le mansioni non rientrino nella qualifica immediatamente superiore ma in quelle ulteriori, dovendo essere corrisposta al lavoratore in ogni caso una retribuzione proporzionata al lavoro prestato ex art. 36
Cost.” (cfr. Cass. n. 4367/2009).
Passando quindi all'esame nel merito della controversia, occorre rilevare come il profilo Parte di contestazione sollevato dall' che riguarda la non applicabilità al caso in esame delle disposizioni del secondo comma del citato art. 52, non può in questa sede essere accolto posto che all'ipotesi in esame deve trovare applicazione la disposizione del successivo comma 5 prima richiamato, a mente del quale “d) è nulla l'assegnazione del lavoratore a mansioni proprie della qualifica superiore, ma allo stesso è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore (comma 5°)”.
La disposizione legislativa è stata poi espressamente richiamata dall'art.8, comma 5, del
CCNL del 14.9.2000, il quale, prevedendo nei primi 2 commi le ipotesi legittimanti una formale assegnazione di mansioni superiori, rimanda, nell'ultimo comma, alla disciplina legislativa menzionata per tutto quanto non espressamente previsto (“7. Per quanto non previsto dal presente articolo resta ferma la disciplina dell'art. 56 del D.lgs.
n.29/1993”), dovendosi comunque rilevare che secondo Cass. n. 18808 del 07/08/2013
“In materia di pubblico impiego contrattualizzato, lo svolgimento di fatto di mansioni proprie di una qualifica - anche non immediatamente - superiore a quella di inquadramento formale comporta in ogni caso, in forza del disposto dell'art. 52, comma
5, d.lgs. del 30 marzo 2001, n. 165, il diritto alla retribuzione propria di detta qualifica superiore - e tale diritto non è condizionato alla sussistenza dei presupposti di legittimità di assegnazione delle mansioni o alle previsioni dei contratti collettivi, né all'operativa del nuovo sistema di classificazione del personale introdotto dalla contrattazione collettiva, posto che una diversa interpretazione sarebbe contraria all'intento del legislatore di assicurare comunque al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all'art. 36
Cost.”.
Per quanto riguarda il caso specifico, parte ricorrente, che ha ricoperto la qualifica di ausiliario specializzato (Categoria A), chiede il riconoscimento di mansioni svolte asseritamente rientranti nel profilo di operatore sociosanitario (Categoria B, livello economico BS), in applicazione del CCNL Comparto Sanità.
L'Allegato 1 al CCNL integrativo 1998-2001 definisce le declaratorie delle categorie e dei profili stabilendo che appartengono alla Categoria A “i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che richiedono capacità manuali generiche per lo svolgimento di attività semplici ed autonomia esecutiva e responsabilità, nell'ambito di istruzioni fornite, riferita al corretto svolgimento della propria attività”, stabilendo altresì che tra i profili professionali della categoria sia incluso l'Ausiliario Specializzato il quale
“svolge le attività semplici di tipo manuale che richiedono una normale capacità nella qualificazione professionale posseduta, quali ad esempio, l'utilizzazione di macchinari
e attrezzature specifici, la pulizia ed il riordino degli ambienti interni ed esterni e tutte le operazioni inerenti il trasporto di materiali in uso, nell'ambito dei settori o servizi di assegnazione, le operazioni elementari e di supporto richieste, necessarie al funzionamento dell'unità operativa”. La declaratoria prosegue stabilendo che “l'ausiliario specializzato operante nei servizi socio-assistenziali provvede all'accompagnamento o allo spostamento dei degenti, in relazione e secondo i protocolli organizzativi delle unità operative interessate”.
Il medesimo Allegato poi individua, all'interno della Categoria B, “i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che richiedono conoscenze teoriche di base relative allo svolgimento di compiti assegnati, capacità manuali e tecniche specifiche riferite alle proprie qualificazioni e specializzazioni professionali, nonché autonomia e responsabilità nell'ambito di prescrizioni di massima”, stabilendo altresì che tra i profili professionali della categoria (livello economico super Bs) sia incluso l'operatore socio sanitario il quale “svolge la sua attività sia nel settore sociale che in quello sanitario in servizi di tipo socio-assistenziali e sociosanitario residenziali e non residenziali, in ambiente ospedaliero e al domicilio dell'utente. Svolge la sua attività su indicazione – ciascuna secondo le proprie competenze – degli operatori professionali preposti all'assistenza sanitaria a quella sociale, ed in collaborazione con gli altri operatori, secondo il criterio del lavoro multiprofessionale. Le attività dell'operatore sociosanitario sono rivolte alla persona ed al suo ambiente di vita al fine di fornire:
a) assistenza diretta ed in supporto alla gestione dell'ambiente di vita;

b) intervento igienico sanitario e di carattere sociale;

c) supporto gestionale, organizzativo e formativo”.
La declaratoria specifica, infine, che i lavoratori appartenenti alla categoria B, livello economico super BS, sono altresì quelli che “ricoprono posizioni di lavoro che comportano il coordinamento di altri lavoratori ed assunzione di responsabilità del loro operato ovvero richiedono particolare specializzazione”.
Da ultimo, giova poi ricordare come, ai sensi del disposto normativo sopra citato, possa considerarsi svolgimento di mansioni superiori “soltanto l'attribuzione in maniera prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti di dette mansioni”, con la conseguenza che a tal fine il giudice di merito deve procedere “a una penetrante ricognizione di tutto il contenuto delle mansioni svolte e all'esame delle declaratorie generali delle categorie di inquadramento coinvolte nella controversia e dei profili professionali pertinenti” (in questi termini, testualmente, si vedano da ultimo
Cass. civ. sez. lav., 25.10.2004 n. 20692, nonché Cass. civ. sez. lav., 26.7.2007, n.
16469). La prova testimoniale esperita ha permesso di stabilire quanto segue.
Le testimonianze rese dalle infermiere operanti nel reparto di chirurgia generale dell' di Sora convergono in merito alle mansioni eseguite dalla ricorrente CP_4 all'interno del reparto.
La teste coordinatrice infermieristica, ha dichiarato “Negli Testimone_1
anni 2017/2020 il reparto era così organizzato: per turno, due/tre infermieri, mi sembra che non ci fossero OSS ed uno o due ausiliari per turno. In turno erano tre ma gli ausiliari non svolgevano turno notturno. Gli ausiliari si occupavano: del trasporto dei farmaci e del loro approvvigionamento;
per la pulizia del letto c'era una ditta esterna fino alle ore 11 di mattina;
se il paziente usciva dopo, del letto se ne occupava
l'ausiliario; il trasporto della biancheria pulita è a carico della lavanderia anche se non ricordo chi la sistemasse anche se posso dire che non era compito di noi infermieri;
gli ausiliari si occupavano di chiudere i raccoglitori dei rifiuti speciali e li portavano ad un centro di raccolta;
si occupano di portare le cartelle cliniche in archivio;
si occupavano del ritiro dei referti degli esami anche se ora è tutto informatizzato. Di solito il giro letti lo facevano gli infermieri del turno di notte;
durante il giorno per le attività di igiene personale del paziente che non è autonomo perché c'è un post operatorio se ne occupa l'infermiere; se il paziente è in grado di deambulare se ne occupa l'ausiliario. La distribuzione dei pasti avveniva ad opera di una ditta specializzata e l'assunzione del pasto per i non autosufficienti avveniva sia ad opera degli infermieri che degli ausiliari se c'era bisogno perché non si potevano lasciare i pazienti in attesa. La rilevazione die parametri vitali, come anche la somministrazione di medicinali veniva effettuata dagli infermieri. Il paziente critico (sotto terapia di ossigeno o appena uscito al posto operatorio) veniva accompagnato, da infermiere ed ausiliario, ai reparti per effettuare glie sami diagnostici;
se il paziente non era critico, lo accompagnava l'ausiliario. In caso di intervento urgente di igiene personale si interveniva o in due infermieri o di un infermiere ed un ausiliario in caso l'infermiere fosse occupato”.
La testimone ha poi riferito in merito alle dimensioni del reparto, rilevando come “Nel reparto c'erano in media 25 letti che erano quasi sempre occupati”. Analogamente, la teste ha riferito “Più o meno un paio di volte alla Testimone_2
settimana, anche tre ci capitava di stare nello stesso turno. La ricorrente aveva vari compiti: si occupava del trasporto dei pazienti in chirurgia e per gli esami diagnostici per pazienti con problemi di deambulazione;
si occupava di fare e disfare i letti;
consegna dei prelievi in laboratorio e si occupava anche di ritirare il referto;
aiuto dei pazienti nella sistemazione del cibo a pazienti non autosufficienti nella somministrazione del cibo;
c'è stata una collaborazione in merito all'igiene del paziente che è stata materialmente svolta da noi e la ricorrente mi ha aiutato nella movimentazione del paziente. Nel turno con la ricorrente non c'erano degli OSS, sono subentrati due/tre anni fa. Il lavoro degli OSS è sempre stato svolto dagli infermieri.
Noi per turno eravamo due/tre infermieri e mi ricordo pochi ausiliari (mi pare due/tre, comunque pochi). Prima della divisione c'erano 24 letti, prima della divisione avvenuta mi pare due anni fa. (…) si occupava del trasporto e dello stoccaggio dei rifiuti speciali;
si recava in farmacia per i farmaci e li stoccava ma solo con riferimento ai farmaci liquidi (per i famarci in povere e compresse era appannaggio degli infermieri); la sistemazione delle sale la facevamo noi infermieri ed il trasporto lo faceva la ricorrente;
per l'attività di ausilio al corretto utilizzo dei dispositivi sanitari c'è sempre stata una attività di collaborazione con noi infermieri;
la distribuzione dei pasti avveniva sotto mia specifica indicazione. Ero io che indicavo alla ricorrente quali pasto dare al singolo degente. Qualche volta è capitato che la ricorrente ha aiutato nel cambio della biancheria intima. Fino all'ingresso degli OSS il giro letti lo abbiamo fatto infermieri, dalle 5:30 alle 7:00 e quindi ci occupavamo noi di tutto. Nella fascia oraria che ho indicato gli ausiliari non c'erano. Le attività consistono nei: prelievi, cambio drenaggio, sostituzione buste urine, cambio biancheria letto e cambio biancheria paziente”.
Dello stesso tenore appare la deposizione della teste che, in merito Testimone_3
alle mansioni eseguite dalla ricorrente, ha dichiarato “ Gli ausiliari si occupavano: del trasporto dei farmaci e del loro approvvigionamento senza occuparsi della loro custodia, attività che svolgiamo noi infermieri;
per la pulizia del letto c'era una ditta esterna fino alle ore 11.30/12:00 di mattina: se il paziente usciva dopo, del letto se ne occupava l'ausiliario; il trasporto della biancheria pulita è a carico della lavanderia mentre l'attività di sistemazione la volgono gli ausiliari (mi riferisco al rifornimento del carrello perché la sistemazione era a cura della ditta); gli ausiliari si occupavano di chiudere i raccoglitori dei rifiuti speciali e li portavano ad un centro di raccolta;
si occupano di portare le cartelle cliniche in archivi”: ha poi aggiunto “Di solito il giro letti lo facevano gli infermieri del turno di notte;
durante il giorno per le attività di igiene personale del paziente che non è autonomo perché c'è un post operatorio se ne occupa l'infermiere, andavano noi, se uno di noi non era disponibile era l'ausiliario che ci dava una mano a movimentare il paziente e ad accompagnarlo al bagno;
se il paziente è in grado di deambulare ci va da solo”.
La testimone ha poi dichiarato che gli ausiliari collaboravano con gli infermieri nella assunzione dei pasti ai degenti non autosufficienti – perché non si potevano lasciare i pazienti in attesa – in un reparto dove, nel periodo in questione, c'erano 26 posti letto
“che erano quasi sempre occupati” (così la teste).

Irrilevante ai fini del giudizio è l'esame della Sig.ra atteso che, come Parte_4
da essa riferito all'udienza del 12.4.2024, non presta più servizio in Chirurgia dal 2017 anno dal quale decorre invece la pretesa attorea.
Infine, la teste ha confermato le precedenti dichiarazioni testimoniali, Testimone_4 riferendo “In una settimana mi capitava di lavorare con la ricorrente per ½ volte. In merito all'attività di cui alla lettera a) della memora la conferma, l'attività è fatta anche oggi;
la pulizia letto e biancheria l'ha fatta dopo la dimissione del paziente;
prima ce ne siamo sempre occupate noi.” Sempre riguardo le mansioni specifica
“C'erano per turno due ausiliari e la figura dell'OSS non esisteva nel nostro reparto.
In media abbiamo ricoverati 25 pazienti. Mi pare che il trasporto e la sistemazione della biancheria pulita fosse appannaggio della ditta;
ricordo che gli ausiliari portavano giù quella sporca;
portavano via anche i rifiuti dove venivano stoccati;
si occupavano di portare giù prelievi e le cartelle cliniche per l'archiviazione; l'igiene del paziente era di nostra competenza e quando ce ne occupavamo la ricorrente ci forniva il materiale (pannoloni, lenzuola ed altro); all'inizio andavano al prendere i referti ma da circa ¾ anni noi li stampiamo direttamente in reparto” ed ancora “la ricorrente accompagnava i pazienti nella esecuzione degli esami specialistici. La ricorrente ci aiutava, in casi eccezionali, a movimentare il paziente, oppure ci aiutava mettendosi sull'altro lato del letto quando facevamo le medicazioni per evitare che il paziente cadesse. La sistemazione della salma era nostra attività; il trasporto avveniva con una di noi”.
Prima di esaminare le risultanze istruttorie è opportuno rilevare che la caratteristica peculiare e distintiva della figura della OSS è costituita dalla relazione con il paziente e con i suoi familiari, relazione che assume però connotati di globalità investendo numerosi aspetti della fase relativa alla degenza ospedaliere, consistendo nell'assistenza diretta attraverso interventi igienico-sanitari e di carattere sociale attinenti a tutti gli aspetti della vita, anche di tipo ambientale, nonché nel supporto gestionale, organizzativo e formativo (cfr. declaratoria Allegato 1, CCNL Integrativo).
Sono proprie invece della figura dell'Ausiliario specializzato la pulizia della postazione dopo la dimissione del paziente, la sistemazione ed il trasporto della biancheria pulita;
la consegna a ed il ritiro degli esami diagnostici;
il trasporto dei pazienti per la diagnostica (anche collaborando con altra figura professionale); il ritiro dei farmaci e la raccolta del materiale destinato allo smaltimento.
L'esame delle testimonianze raccolte mette senza dubbio in luce il continuativo e sistematico espletamento della attività tipiche del profilo di appartenenza: emerge infatti la centralità della funzione di supporto necessaria al funzionamento dell'unità ospedaliera, come, ad esempio, il trasporto dei farmaci e delle cartelle cliniche, il trasporto e stoccaggio di rifiuti, la gestione della biancheria sporca tramite il trasporto nei punti di raccolta, la pulizia del letto dopo la dimissione dei pazienti, come anche il fornire all'infermiere il materiale necessario per l'igiene del paziente.
L'interazione con i degenti è risultata prevalentemente rivolta al loro spostamento e accompagnamento all'interno dei reparti ospedalieri (mansione questa che la declaratoria citata riconduce al livello professionale posseduto dalla ricorrente), all'assistenza nella somministrazione di cibo per quelli non autosufficienti e all'assistenza agli infermieri alla movimentazione di pazienti non autosufficienti:
l'espletamento di tali attività – riferibili a quelle di collaborazione alla attuazione di interventi assistenziali - che tutti i testimoni hanno riferito come residuali e riferibili alle ipotesi in cui entrambi gli infermieri di turno fossero impegnati, deve essere apprezzata in un contesto lavorativo di un reparto sprovvisto di OSS – circostanza univocamente emersa – e dotato di 26 posti letto ed elevati livelli di saturazione.
Non sono del pari univocamente emerse attività di ausilio in merito al coretto utilizzo di presidi;
collaborazione nella preparazione della salma, riordino e pulizia degli ambienti;
pulizia e conservazione di utensili, apparecchi e presidi usati dall'assistito; aiuto nella somministrazione di terapie orali;
preparazione di materiale da inviare alla sterilizzazione;
attività di supporto diagnostico e terapeutico;
attuazione di interventi di primo soccorso, effettuazione di piccole medicazioni o cambio delle stesse;
osservazione e segnalazione di alcuni comuni sintomi di allarme che l'utente può presentare;
controllo della salute generale del paziente ed aiuto nel monitoraggio dei suoi parametri vitali (cfr. provvedimento del 22.02.2001 adottato dalla Conferenza Stato
Regioni, GU Serie Generale n. 91 del 19.04.2001).
Difetta quindi nel caso in esame la pienezza dell'assegnazione alle più elevate mansioni, in assenza di elementi che consentano di ritenere effettivo sia l'esercizio della responsabilità diretta sia l'esercizio dell'autonomia e dell'iniziativa proprie della corrispondente categoria, sia, ancora, il carattere di prevalenza od almeno di equivalenza temporale delle stesse, in rapporto alla continuità, rilevanza ed impegno giornaliero.
Le attività concordemente descritte dai testi non sono ex sé sufficienti a ricondurre l'attività svolta dalla ricorrente nel profilo dell'Operatore Socio-Sanitario: l'insieme delle mansioni effettivamente svolte dalla ricorrente ed accertate nel corso del giudizio non soddisfa appieno i criteri qualitativi e quantitativi richiesti per il riconoscimento dell'inquadramento in un livello superiore, in quanto l'attività principale non era prevalentemente rivolta alla cura della persona e del suo ambiente di vita.
Gli ulteriori testi escussi confermano quanto finora emerso dall'istruttoria.
Il teste dott. responsabile del reparto di chirurgia generale dal mese Testimone_5
di marzo 2019, in merito alle mansioni eseguite dalla ricorrente, ha dichiarato “Io mi occupo di gestire il reparto dal punto di vista medico;
visto la mattina e poi vado in sala operatoria. La vedevo portare malati nella sala operatoria e riprenderli all'esito dell'intervento; portare le cartelle cliniche;
portare i prelievi, i farmaci dalla farmacia”. Il teste ha dichiarato “Lei lavora in Chirurgia ed io lavoro in Testimone_6
Radiologia. Le uniche occasioni di incontro che abbiamo sono quelle legale al trasporto dei pazienti per l'effettuazione degli esami specialistici: la ricorrente si occupa di accompagna il paziente in barella, entra nella sezione diagnostica e poi ci aiutano a movimentare i pazienti non collaboranti o difficili sul tavolo radiologico. Ho visto la ricorrente portare i degenti da sola;
fino a qualche mese fa. Poi la ricorrente è stata affiancata da un camminatore” specifica “non posso quantificare la frequenza con cui vedo la ricorrente nel mio reparto ma posso dire che questo avviene sempre, voglio dire molto spesso in base ai turni, perché si occupa di accompagnare i pazienti sia per gli esami radiologici che per la tac” ed ancora “Noi avevamo delle cassettine divise per reparto nelle quali inserivamo i referti radiologici e ricordo anche la ricorrente che veniva a ritirarli”. Aggiunge “Nell'arco di un anno può capitare che andiamo in media circa 10 volte in tutti i reparti, incluso quello di : capita 10 volte in un anno. CP_5
Le volte che sono andato ho trovato la ricorrente: la ricorrente ci ha aiutato nella movimentazione del paziente, per inserire dietro la schiena la schermata protettiva e per toglierla alla fine dell'esecuzione dell'esame diagnostico;
finito l'esame ritorno al reparto. L'attività impiegata è di circa 10 minuti”.
Anche da tale ultima testimonianza emerge che la ricorrente aveva il compito di trasportare i pazienti per l'effettuazione degli esami diagnostici, attività rientrante nel profilo professionale dell'ausiliario specializzato, e solamente nel caso in cui il paziente non fosse collaborativo la ricorrente forniva supporto al tecnico per il suo sollevamento e la movimentazione. Tuttavia, tale ultima attività, prevalentemente accessoria, non soddisfa i criteri quantitativi necessari per l'attribuzione di una mansione superiore.
Analogamente, l'attività di assistenza del tecnico radiologo nella movimentazione del paziente, per posizionare e rimuovere la schermatura protettiva durante l'esame diagnostico, potrebbe essere ricondotta al profilo di OSS, tuttavia non risulta essere state svolta in modo prevalente, né dal punto di vista qualitativo né da quello quantitativo o temporale.
Se tali sono le risultanze istruttoria, il dato dell'assenza della figura dell'OSS all'interno del reparto non può essere considerato – da solo - elemento indiziario decisivo ai fini della valutazione della superiore mansione svolta dalla ricorrente, in quanto dall'istruttoria è emerso che le attività di accudimento del paziente erano prevalentemente svolte dal personale infermieristico e non dall'Ausiliario, quest'ultimo intervenendo solo nei casi – la cui frequenza ed intensità era onere di parte ricorrente dedurre – nei quali i due infermieri professionali fossero contemporaneamente occupati.
Peraltro, la parte ricorrente non ha neppure allegato un dato medio di quanti potessero essere i pazienti non autosufficienti nella somministrazione i pasti ovvero nella deambulazione, elemento questo che avrebbe certamente avuto un ruolo rilevante nella dimostrazione dell'incidenza delle attività svolte a diretto contatto con il paziente.
In definitiva, le mansioni eseguite dalla ricorrerete nel periodo oggetto del giudizio sono prevalentemente riconducibili nel profilo di Ausiliario Specializzato.
Orbene alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, la prova escussa non è idonea a comprovare l'effettivo svolgimento di mansioni superiori in riferimento al periodo oggetto del giudizio.
L'assenza di prevalenza dell'impiego della ricorrente in compiti di assistenza e accudimento dei degenti ospedalieri emerge, quindi: a) dalle testimonianze escusse che, sotto il profilo quantitativo, non accentuano, tra i compiti da lei svolti, proprio quelli che, per come si è detto, sono riservati agli operatori sociosanitari;
b) dalla assenza di prevalenza qualitativa, quantitativa e temporale delle mansioni caratterizzanti il profilo professionale di operatore socio sanitario.
Anche la ulteriore domanda della ricorrente relativa all'indennità professionale specifica prevista per il personale del ruolo sanitario appartenente alla categoria B, livello economico BS, ai sensi dell'art. 89 del CCNL di categoria, non può trovare accoglimento: invero tale disposizione disciplina tale indennità esclusivamente per specifici profili professionali (infermieri, puericultrici, masso-fisioterapisti e massaggiatori), tra i quali non rientrano gli operatori sociosanitari.
La citata norma testualmente prevede: “1. Per gli infermieri generici e psichiatrici con un anno di corso è prevista, al punto 8 della tabella C del CCNL del 5.6.2006, un'indennità professionale specifica determinata nel valore annuo lordo in € 764,36.
Per le puericultrici è prevista, al punto 7 della medesima tabella, un'indennità professionale specifica determinata nel valore annuo lordo di € 640,41. 2. Per i masso- fisioterapisti e massaggiatori è prevista un'indennità professionale specifica del valore annuo lordo di €. 516,46 di cui al punto 6 della suddetta tabella.

3. L'indennità professionale compete al personale destinatario del presente articolo anche in caso di già avvenuto passaggio alla categoria C ai sensi dell'art. 18, comma 5, del CCNL del
19 aprile 2004 (Profili) come previsto ai punti 9), 10) e 11) della tabella C del CCNL del 5.6.2006. 4. Alla corresponsione dell'indennità professionale specifica di cui al presente articolo si provvede con il fondo di cui all'art. 80 (Fondo condizioni di lavoro
e incarichi)”.
La presenza di un favorevole orientamento di questo Tribunale in casi analoghi al presente, come anche la complessa valutazione del materiale istruttorio, costituiscono eccezionali ragioni per disporre l0integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Giudice del lavoro, definitivamente pronunciando sul ricorso così provvede:
- rigetta integralmente il ricorso
- compensa integralmente le spese di lite tra le parti
Così deciso in data 6.03.2025
Il Giudice
Annalisa Gualtieri