TRIBUNALE DI MESSINA-SEZ. I CIVILE
VERBALE DI UDIENZA
Il giorno 29 gennaio 2025, davanti al G.I. dott. Mauro Mirenna, chiamato il procedimento
R.G. n. 4694/2023, alle ore 11,00 sono comparsi gli Avv.ti Cettina Fasolo per delega dell'Avv. Starvaggi Paolo per parte attrice ed il Procuratore dello Stato per Persona_1
l'Assessorato convenuto che discutono oralmente la causa precisando le conclusioni in cui insistono;
l'Avv. Fasolo si riporta agli atti ed alle note conclusionali depositate;
i procuratori chiedono la decisione
Il G.I. dato atto di quanto sopra, ritiratosi in camera di consiglio per deliberare, ha emesso la seguente sentenza contestuale, dando lettura in aula del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione:
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI MESSINA – I SEZIONE CIVILE in persona del giudice unico, dott. Mauro Mirenna, all'udienza del 29.01.2025, ha pronunciato la seguente
SENTENZA CONTESTUALE
nella causa civile iscritta al n. R.G. 4694/2023
TRA
, C.F. , in persona del Sindaco legale Parte_1 P.IVA_1 rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Starvaggi Paolo ed elettivamente domiciliato presso l'indirizzo digitale PEC
giusta procura in atti;
Email_1
- ATTORE –
CONTRO
Controparte_1
, e
[...]
Controparte_2
, in persona del legale rappresentante pro-tempore (C.F.
[...]
), patrocinato organicamente per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello P.IVA_2

Stato di Messina, ed elettivamente domiciliati presso i suoi Uffici in Messina, Via dei
Mille n. 65 Is. 221;
- CONVENUTI –
Avente ad oggetto: appalto pubblico-rettifica finanziaria.
Conclusioni delle parti: all'udienza del 29.01.2025, procuratori delle parti discutono oralmente la causa precisando le conclusioni, riportandosi ai propri atti, e la causa è stata decisa con la presente sentenza.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione in riassunzione, il premetteva che, con ricorso Parte_1 iscritto al n. 1954/2022 R.G., aveva adito il TAR Palermo al fine di ottenere l'annullamento del D.D. n. 397 del 9.9.2022, notificato all'Ente in data 20.09.2022, con cui era stata disposta la rettifica finanziaria del finanziamento allo stesso concesso, in virtù di un'asserita un'irregolarità nella procedura d'appalto, nonché l'annullamento di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi inclusa espressamente la nota, non comunicata, prot. n. 158/8-6 del 14/01/2022, dell'Ufficio Speciale Autorità di Audit dei programmi cofinanziati dalla avente ad oggetto: “... Trasmissione Controparte_1 rapporto di follow up al rapporto definitivo;
che, il giudice Parte_1 amministrativo di primo grado, in esito al giudizio, aveva dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione;
che la sentenza di primo grado era stata impugnata innanzi al C.G.A., in quanto, ad avviso dell'Ente appellante, il giudice di prime cure avrebbe errato nel dichiarare il difetto di giurisdizione;
che il C.G.A. aveva confermato la sentenza di primo grado, dichiarando la giurisdizione del Giudice Ordinario.
Il pertanto, con il predetto atto di citazione, riassumeva il giudizio Parte_1 dinanzi al Tribunale di Messina e riferiva che con il decreto impugnato era stata effettuata una rettifica in diminuzione dell'entità del finanziamento ottenuto dal per la Pt_1 realizzazione di “Interventi di messa in sicurezza e riqualificazione dell'edificio adibito a scuola materna in C/da Serro Coniglio del - CUP - Parte_1
G18E16000000006 – CIG 82797612ED – SIOPE U.2.03.01.02.003”, assunto al Bilancio della Regione Siciliana con D.D.G. n. 2962 del 27.06.2019, in forza dell'aggiornamento per l'anno 2019 del Piano triennale di edilizia scolastica dell'anno 2018-2020 approvato dall'Amministrazione convenuta con D.D.G. n. 3088/Istr. Dell'01.07.2019. Esponeva, ancora, il che con il decreto in contestazione la P.a. Parte_1 resistente aveva preso atto della nota prot. n. 158/8—6 del 14.01.2022 dell'Ufficio
Speciale Autorità di Audit dei programmi cofinanziati dalla ed Controparte_1 aveva dunque rideterminato le somme dovute sia per la quota di anticipazione, sia per il I
SAL che per il II Sal da liquidazione, applicando la sanzione del 5% per un importo totale pari ad € 32.270,39, ai sensi del punto 11 della decisione C (2019) 3425 – Casi;
ciò, Pt_2 per avere il previsto in capo all'aggiudicatario l'obbligo di pagamento nei Pt_1 confronti della Centrale di Committenza Asmel Consortile S.c.a.r.l., prima della stipula del contratto, oltre che delle spese di pubblicità, altresì del corrispettivo dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art. 41 d.lgs.
50/2016 dalla stessa fornite, corrispondente a una somma pari all'1% oltre IVA dell'importo complessivo posto a base di gara. Nello specifico, l'attore contestava l'operato di controparte per l'asserita violazione dell'art. 7 della L. 241/90 e ss. mm.ii stante l'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento finalizzato all'applicazione della sanzione nonché per la violazione di legge per insussistenza dei presupposti per l'applicazione della sanzione e per mancato rispetto dei principi del giusto procedimento, dell'affidamento, della contraddittorietà dell'azione amministrativa e per difetto di motivazione e ancora per la violazione e/o falsa applicazione della decisione C (2019) 3452 Finale del 14.05.2019 della CP_1
[...]
Per tali fatti, parte attrice chiedeva che fosse accertata e dichiarata l'illegittimità del D.D. n. 397 del 9.9.2022, notificato all'Ente in data 20/09/2022, nella parte in cui si era proceduto alla rettifica degli importi liquidati al nonché di ogni atto Parte_1 presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi inclusa espressamente la nota, non comunicata, prot. n. 158/8-6 del 14/01/2022, dell'Ufficio Speciale Autorità di Audit dei programmi cofinanziati dalla con conseguente disapplicazione Controparte_1 degli stessi e, per l'effetto, che fosse accertata e dichiarata l'illegittimità della “sanzione” applicata ed ammontante ad € 32.270,39 con condanna delle Amministrazioni resistenti all'erogazione della citata somma in favore del e vittoria di spese e Parte_1 compensi di causa.
Instauratosi il contradditorio, la Regione Siciliana – ufficio Speciale Autorità di Audit dei programmi cofinanziati dalla e l Controparte_1 [...]
si costituivano ed eccepivano, in primo Controparte_2 luogo, che controparte mediante la riassunzione del giudizio dinanzi al Tribunale ordinario avesse riproposto interamente il ricorso esperito dinanzi al G.A. relativo a vizi del procedimento amministrativo che, perdono efficacia, dovendo il Giudice ordinario solo accertare la sussistenza dell'inadempimento per il quale era stata comminata la sanzione della rettifica ovvero la decurtazione del 5%.
Nel merito, le Amministrazioni convenute, ribadendo l'illegittimità della previsione della lex specialis della procedura di appalto di cui trattasi mediante richiamo della disciplina nazionale e della Decisione della Commissione C (2019) 3452 final del 14 maggio 2019, chiedevano il rigetto delle avverse domande siccome infondate e/o inammissibili con vittoria di spese e compensi del giudizio. La causa, non ulteriormente istruita, già concesso termine per note, veniva decisa con la presente sentenza contestuale.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La questione che occupa ha ad oggetto la domanda del di Parte_1 accertamento dell'illegittimità del D.D. n. 397 del 9.9.2022, notificato all'Ente in data 20/09/2022 e di ogni atto presupposto, con disapplicazione degli stessi provvedimenti, nonché la dichiarazione di illegittimità della “sanzione” applicata ammontante ad €
32.270,39 con conseguente condanna delle Amministrazioni regionali all'erogazione della citata somma in suo favore.
Nel caso in esame, segnatamente, l'Amministrazione regionale ha disposto la riduzione del finanziamento ottenuto dal in ragione di una clausola – in Parte_1 tesi contrastante con il principio della concorrenza – inserita dall'Amministrazione comunale nella determina a contrarre, dunque nella fase esecutiva del rapporto.
Alla luce della concorde giurisprudenza di legittimità, la domanda principale ha ad oggetto una situazione giuridica soggettiva di diritto soggettivo e non di mero interesse legittimo. Tale certamente deve qualificarsi la posizione di colui che, ammesso al finanziamento, si veda revocare (anche solo parzialmente, come nel caso di specie) il provvedimento di ammissione, per circostanze che attengono alla fase esecutiva del rapporto e ricollegate all'asserito inadempimento da parte del soggetto finanziato degli obblighi su di lui gravanti in forza della procedura di assegnazione del beneficio.
Ne consegue che, come pure rilevato dalle Amministrazioni convenute, l'ambito di indagine del giudizio va circoscritto alle sole inadempienze imputate al Parte_1
e richiamate nell'atto con cui è stato rideterminato il finanziamento. Ne deriva
[...] altresì che, in tale fase, non rilevano i motivi di illegittimità della determinazione di revoca parziale del finanziamento, come già dedotti dall'attore davanti al TAR Palermo e ribaditi nell'atto di citazione in riassunzione, che si fondano sulla violazione delle norme del procedimento amministrativo, non dovendosi verificare il corretto esercizio del potere amministrativo da parte dell'Ente erogante, ma la sussistenza o meno del diritto del privato a conseguire, per l'intero, il finanziamento concesso. Ora, al fine di valutare la fondatezza della domanda attorea e, dunque, il diritto del di al mantenimento integrale del finanziamento pubblico ottenuto, Pt_1 Parte_1 verificando se la rettifica finanziaria operata mediante il D.D. n. 397 del 9.9.2022 dall , ai sensi del Controparte_2 punto 11 della decisione C(2019) 3452 dinal – possa dirsi giustificata da un Per_2 inadempimento del appare utile procedere con una ricostruzione fattuale della Pt_1 vicenda.
La rideterminazione del finanziamento in contestazione trae origine dal D.D.G. n. 2962 del 27.06.2019 con cui è stato assunto sul Bilancio della Regione Siciliana l'impegno di spesa a favore del per un importo pari ad € 900.000,00 per la Parte_1 realizzazione degli interventi di messa in sicurezza e riqualificazione dell'edificio adibito a scuola materna sito in Contrada Serro Coniglio;
successivamente, con D.D.G. n. 8027 del 23.12.2019 venivano approvate le convenzioni relative al Finanziamento degli interventi del piano di Edilizia scolastica 2018-2020, annualità 2018 a valere sul P.O.
FESR Sicilia 2014-2020 e, tra queste, anche la convenzione regolante i rapporti tra la
Regione Siciliana e il per l'intervento sopra specificato. Parte_1
Pertanto, il provvedeva ad avviare la gara d'appalto per Parte_1
l'affidamento dei lavori con determina a contrarre n. 257 del 5.5.2020 incaricando la Asmel consortile s.c.a.r.l., quale Centrale di committenza ausiliaria, di gestire le fasi della procedura mediante piattaforma telematica.
Tanto premesso, con il decreto in contestazione, sulla base di una nota prot. n. 158/8-
6 del 14.01.2022 dell'Ufficio Speciale Autorità di Audit dei programmi cofinanziati dalla Commissione Europea, acquisita al protocollo n. 425 del 18.01.2022,
l'Assessorato convenuto ha riscontrato un'irregolarità nell'imposizione dell'obbligo del pagamento dei corrispettivi per i servizi di gara in favore della Centrale di
Committenza, fissato all'1% sull'importo dei lavori a base d'asta oltre I.V.A., a pena di esclusione della procedura di gara, ed ha, per tale ragione, proceduto con la rettifica del 5% del valore del contratto ai sensi del punto 11 della decisione della Commissione
Europea relativa ai “casi in cui sono stati applicati criteri/condizioni/specifiche di tipo restrittivo, ma è stato comunque garantito un livello minimo di concorrenza, ossia un certo numero di operatori economici ha presentato offerte che sono state accettate e hanno soddisfatto i criteri di selezione.” Nel merito, il deduce, in primo luogo, di non aver inserito negli Parte_1 atti di gara una clausola di tale tenore a pena di esclusione dalla procedura, avendo previsto, l'eventuale obbligo del corrispettivo per i servizi di committenza esclusivamente in capo all'impresa divenuta aggiudicataria, quale contraente con la pubblica amministrazione, senza incidere sulle posizioni delle imprese concorrenti in forza della mera partecipazione. Ciò, a suo dire, emergerebbe già dal fatto che tale previsione non è stata inserita nel disciplinare di gara nonché dalla circostanza per cui, secondo quanto indicato nella determina a contrarre n. 257/2020, in caso di mancato pagamento in favore di Asmel consortile, sarebbe stato comunque possibile concludere il contratto, decurtando l'importo dovuto all'aggiudicatario. Il attore, inoltre, deduce che l'obbligo di pagamento dei corrispettivi per i Pt_1 servizi di gara sia stata considerata clausola restrittiva della concorrenza unicamente a seguito di alcune pronunce giurisdizionali e che, in ogni caso, non si sia verificato alcun effetto restrittivo e/o limitativo all'accesso alla gara da parte degli operatori economici e che l'Assessorato non abbia motivato in ordine all'incidenza finanziaria di tale misura rispetto agli interessi finanziari dell'Unione. Procedendo per gradi, va rilevato che negli atti di gara e precisamente nella determina a contrarre n. 257/2020 mediante procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. c -bis del D.lgs. 50/2016, al punto 10 è stato espressamente previsto l'obbligo per il “a non procedere Parte_1 alla stipula del contratto qualora l'aggiudicatario non abbia provveduto al pagamento del corrispettivo del servizio per le attività di gara fornite a favore di
[...]
fissato nella misura dell'1% oltre IVA, sull'importo pari ad Controparte_3 sull'importo a base d'asta pari ad €. 705.000,00 oltre iva, corrispondente a € 7.500,00 oltre IVA, ovvero a recepire nello schema di contratto, l'obbligo per l'aggiudicatario di provvedere al pagamento del suddetto corrispettivo del servizio per le attività di gara fornite a favore di autorizzando, nel caso in cui Controparte_3
l'aggiudicatario non abbia già provveduto al pagamento del corrispettivo in favore di
Asmel consortile, la Stazione Appaltante a decurtare detto importo dal primo acconto dovuto all'aggiudicatario e provvedere alla liquidazione in favore di Asmel consortile”
(v. determinazione Settore Gestione del Territorio n. 257 del 05.05.2020 Reg. Gen. 139 del 21.04.2020).
Da quanto sopra ne discende che la documentazione di gara abbia posto a carico dell'aggiudicatario un onere economico rappresentato dal costo dei servizi di committenza ausiliaria.
Tale ricostruzione risulta avvalorata dalle deduzioni delle Amministrazioni resistenti e dal compendio probatorio in atti, da cui risulta che con atto unilaterale del 03.06.2020, allegato alla domanda di partecipazione, l'offerente si sia obbligato a versare il menzionato corrispettivo in favore della Asmel, indicando tale prestazione come elemento essenziale dell'offerta nonché dalla circostanza per cui il Contratto sottoscritto con l'impresa aggiudicataria in data 11.11.2020, all'art.13, prevedeva la corresponsione dell'1% per cento dell'importo complessivo posto a base di agra ad Asmel Consortile, eventualmente detraendo tale somma dall'importo liquidato con il primo SAL (cfr. allegato rapporto provvisorio sull'audit delle operazioni dell'Ufficio
Speciale Autorità di Audit dei programmi cofinanziati dalla Commissione Europea).
Né diversamente ha provato il non essendo a tal fine sufficiente Parte_1 che la clausola non fosse prevista nel disciplinare di gara tra gli elementi essenziali dell'offerta. In punto di diritto, deve osservarsi che, a differenza di quanto sostenuto dal Parte_1 circa la legittimità di tale clausola in quanto non confliggente con il
[...] principio della libera concorrenza, la previsione de quo risulta non solo non prevista da alcuna disposizione del d.lgs. 50 del 2016 né da altra disposizione normativa, ma anche in aperto contrasto con l'art. 41, comma 2 bis del d.lgs. 50/2016, applicabile ratione temporis, il quale sancisce che: “E' fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'articolo 58”, sulle procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione.
La ratio di tale disposizione va individuata nella circostanza per cui l'imposizione all'aggiudicatario di un siffatto onere si tradurrebbe in una traslazione del costo dei servizi di committenza ausiliari posti in essere dalla Asmel consortile e fruiti dalla
Stazione appaltante in capo al privato, ciò, peraltro, in violazione del principio della libera concorrenza di cui all'art. 30 del d.lgs. 50/2016 e pure sancito a livello comunitario.
Invero, un obbligo di pagamento imposto all'aggiudicatario incide inevitabilmente sulla formulazione dell'offerta; rappresentando un costo incomprimibile della base d'asta, comporta un effetto distorsivo della concorrenza e disincentiva gli operatori economici dalla partecipazione alla gara.
Allo stesso tempo, mediante tale sistema, si imporrebbe una prestazione in capo all'aggiudicatario in assenza di una previa disposizione di legge, in violazione del disposto costituzionale di cui all'art. 23 Cost. (cfr. ex multis Consiglio di Stato sentenza n. 07284/2024).
Va a questo punto esaminata la disciplina comunitaria dettata nell'ambito della programmazione 2014-2020 e specificatamente la decisione della Commissione europea C (2019) 3452 final, recante gli orientamenti per la determinazione delle rettifiche finanziarie da applicare alle spese dall'Unione in caso di mancato rispetto delle norme applicabili in materia di appalti pubblici, in forza della quale, nel caso di specie, è stata comminata la sanzione del 5% sull'importo dell'appalto ai sensi del punto 11 della decisione.
La nozione di irregolarità che determina l'applicazione della rettifica finanziaria è definita all'art. 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013, richiamato nella decisione della Commissione summenzionata, secondo cui costituisce un'irregolarità
“qualsiasi violazione del diritto dell'Unione o nazionale relativa alla sua applicazione, derivante da un'azione o un'omissione di un operatore economico coinvolto nell'attuazione dei fondi SIE che abbia o possa avere come conseguenza un pregiudizio al bilancio dell'Unione mediante l'imputazione di spese indebite al bilancio dell'Unione.” L'esistenza della irregolarità presuppone, dunque, che siano soddisfatte tre condizioni: una violazione del diritto applicabile, un'azione o un'omissione di un operatore economico all'origine di tale violazione e un pregiudizio, attuale o potenziale, al bilancio dell'Unione europea. Rapportando tali principi al caso che occupa, va osservato quanto segue.
Per quanto concerne la prima delle tre condizioni, la stessa risulta integrata anche in caso di violazioni delle disposizioni nazionali applicabili alle procedure sostenute dai fondi strutturali europei. Pertanto, senz'altro la violazione della normativa nazionale in materia di appalti pubblici e, nello specifico, dell'art. 41, comma 2 bis, d. lgs. 50/2016, è idonea ad integrare tale requisito.
In secondo luogo, l'irregolarità deriva dall'azione e dall'omissione di un operatore economico che partecipa all'esecuzione del progetto oggetto di finanziamento unionale, ovvero il Parte_1
In ultimo, con riferimento al pregiudizio al bilancio dell'Unione, di cui l'Ente comunale ne contesta la sussistenza e la dimostrazione, si richiama quanto di recente statuito dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea, secondo cui: “Dalla formulazione stessa dell'articolo 2, punto 36, di tale regolamento, in particolare dall'espressione «possa avere come conseguenza» risulta che, sebbene l'«irregolarità», ai sensi di tale disposizione, non richieda la dimostrazione di un preciso effetto finanziario sul bilancio dell'Unione, una violazione delle norme applicabili costituisce un'«irregolarità» qualora non possa escludersi la possibilità che tale violazione abbia avuto un effetto sul bilancio del fondo interessato.” (v. sentenza CGUE del 4. 10. 2024 – Causa C-175/23 Obshtina Svishto).
Nel caso in esame, mediante la previsione dell'onere di pagamento del corrispettivo dei servizi di committenza in capo all'aggiudicatario deve ritenersi vi sia stato un pregiudizio - anche solo potenziale, come affermato dalla giurisprudenza sopra citata- del bilancio europeo, avendo tale clausola alterato il livello di concorrenza, disincentivando le imprese dalla partecipazione alla procedura di gara.
Diversamente da quanto sostenuto dal infatti, non può dirsi che Parte_1
l'irregolarità riscontrata dalle Amministrazioni convenute sia soltanto formale senza alcun impatto finanziario per il bilancio dell'Unione, dal momento che la stessa risulta idonea ad incidere sulle condizioni di aggiudicazione dell'appalto.
Correttamente, pertanto, è stata applicata la rettifica finanziaria del 5% del valore del contratto ai sensi del punto 11 della decisione C/2019) 3452 final – Casi, in presenza di un inadempimento del rispetto agli obblighi assunti con la Parte_1 convenzione, dal momento che, pur essendo stato garantito un livello minimo di concorrenza, la documentazione di gara ha contemplato criteri/condizioni/specifiche di tipo restrittivo.
Per le considerazioni suesposte, la domanda proposta dal con Parte_1 atto di citazione in riassunzione del 20.11.2023 va rigettata.
Le spese del giudizio, liquidate come da dispositivo ai sensi del D.M. n. 55/14 tenuto conto della non particolare complessità e del valore della controversia, seguono la soccombenza e si pongono a carico del e in favore della Parte_1 [...]
[...]
Controparte_4
.
[...]

P.Q.M.

Il Tribunale di Messina, in persona del giudice unico dott. Mauro Mirenna, uditi i procuratori delle parti, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza, eccezione e deduzione disattesa, così provvede:
− Rigetta la domanda proposta dal con atto di Parte_1 citazione in riassunzione del 20.11.2023;
− Condanna il alla rifusione delle spese processuali Parte_1 in favore della
[...]
Controparte_1
, e dell
[...] CP_2 [...]
in solido, che si liquidano in Controparte_2 complessivi € 3.809,00, oltre IVA e cassa, se dovute, spese generali, come per legge.
Il presente provvedimento è stato redatto con la collaborazione della dott.ssa Viviana
Abbate, funzionario giudiziario addetto all'ufficio per il processo presso la Prima
Sezione Civile del Tribunale di Messina.
Così deciso in Messina, il 29.01.2025
IL GIUDICE
Dott. Mauro Mirenna