N. R.G. 3926/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
PRIMA CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Nicola Di Plotti ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 3926/2022 promossa da:
(C.F. ) in persona del legale rappresentante pro tempore, con il Parte_1 P.IVA_1 patrocinio dell'avv. PLESCIA FRANCESCO MICHELE e dell'avv. TASSAN MAZZOCCO DANILO ( ), elettivamente domiciliata in CORSO ITALIA, 13 20122 MILANO presso lo C.F._1 studio dei difensori
ATTRICE/OPPONENTE contro
(C.F. ) in persona del legale rappresentante pro tempore, Controparte_1 P.IVA_2 con il patrocinio dell'avv. PANICCIA ERNESTA, elettivamente domiciliato in VIA G. VERDI, 185 03100 FROSINONE presso il difensore
CONVENUTA/OPPOSTA

contro
(C.F. ) in persona del Sindaco pro tempore Controparte_2 P.IVA_3
CONVENUTO/OPPOSTO
CONCLUSIONI
Le parti costituite hanno concluso come da atti telematicamente depositati.
pagina 1 di 8 Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con atto di citazione del 28.1.2022 - società titolare del servizio pubblico di distribuzione Parte_2
del gas naturale sul territorio comunale – conviene in giudizio il Controparte_3
proponendo opposizione all'avviso n. 3 prot. n. U21/3340 del 29.11.2021, notificato da
[...] per il pagamento di € 12.005,00 a titolo di canone di occupazione spazi ed aree Controparte_1 pubbliche (C.O.S.A.P.) nel predetto per l'anno 2016, nonché di sanzione per omessa CP_2
dichiarazione dell'occupazione e per interessi.
L'opponente chiede, in via preliminare, la sospensione dell'efficacia esecutiva dell'ingiunzione di pagamento e, nel merito, allega che:
- l'art. 63 D.Lgs. 446/1997 prevede che “Le province e i comuni possono, con regolamento adottato
a norma dell'articolo 52 prevedere che l'occupazione, sia permanente che temporanea di strade, aree e relativi spazi soprastanti e sottostanti appartenenti al proprio demanio o patrimonio indisponibile, comprese le aree destinate a mercati anche attrezzati, sia assoggettata al pagamento di un canone da parte del titolare della concessione, determinato nel medesimo atto di concessione in base a tariffa.” Dunque, il può (non deve) prevedere il pagamento del CP_2 canone per l'occupazione di spazi e aree pubbliche e, se esercita tale facoltà, l'importo del canone deve essere individuato nell'atto concessorio;

- il contratto di servizio per la distribuzione del gas stipulato tra il e Controparte_2
(cui è subentrata all'art. 4 prevede che “Il , per tutta la CP_4 Parte_2 Controparte_2 durata dell'organizzazione dell'attività di distribuzione per il tramite della società, concede gratuitamente alla stessa il diritto di uso del sottosuolo, del suolo e soprassuolo di sua proprietà
…”;
- dunque, i convenuti pretendono un canone non previsto, anzi espressamente escluso dall'atto convenzionale stipulato tra le parti;

- l'ingiunzione di pagamento è altresì in contrasto con l'art. 1372 c.c.;
- prosegue la gestione del servizio in regime di prorogatio, che non può che essere Parte_2
disciplinato dalle originarie pattuizioni;

- l'art. 26 del Regolamento, nella parte in cui non ha espressamente contemplato tra le esenzioni dal pagamento del COSAP il regime riconosciuto dal agli impianti Controparte_2
pagina 2 di 8 ricompresi nelle reti del servizio cittadino di distribuzione del gas metano, contrasta con l'art.1372, primo comma c.c., con l'art. 4, quinto comma del Regolamento medesimo, nonché con l'art. 4, parte I, titolo I del Contratto di servizio e, pertanto, deve essere disapplicato;

- è illegittima la sanzione amministrativa irrogata per omessa denuncia ai sensi dell'art. 15 del
Regolamento comunale.
In subordine, deduce l'inadempimento dell'obbligo di rinegoziazione del contratto ex art. Parte_2
2, commi 4 e 5, del contratto di servizio.
Conclude chiedendo l'annullamento dell'ingiunzione di pagamento.
- concessionaria del servizio di accertamento e riscossione del COSAP nel Comune Controparte_1 di - costituitasi in giudizio, rileva che: Controparte_2
- il ha optato per la regolamentazione dell'occupazione degli spazi e delle aree pubbliche per CP_2
il tramite del C.O.S.A.P., avvalendosi della possibilità concessa dal D. Lgs. 446/97;
- il canone, ai sensi dell'articolo 38 Dlgs 507/1993, è dovuto in virtù del fatto oggettivo dell'occupazione, a qualsiasi titolo;

- esso è dovuto, oltre che per l'effettiva sottrazione del suolo pubblico alla disponibilità della collettività, anche in relazione al beneficio economico che il contribuente trae dalla sua utilizzazione;

- tale obbligazione deriva direttamente dalla legge ed è correlata allo svolgimento della propria attività economica imprenditoriale, con fine di lucro;

- l'art. 4 del Contratto di Servizio è nullo in virtù della natura privata del contraente, che persegue un fine di lucro;
tale norma poteva operare in ragione della natura pubblica dei soggetti originariamente coinvolti (il e l' Controparte_2 Controparte_5
;
[...]
- le ipotesi di esenzione dall'obbligo di pagamento, avendo ad oggetto gli elementi essenziali del tributo, sono tipiche e soggette alla riserva di legge;
non è pertanto possibile introdurre ipotesi di esenzione attraverso lo strumento contrattuale;

- non vi è alcun obbligo incombente sul di sostituire la clausola di Controparte_2 esenzione, medio tempore divenuta nulla, con un accordo giuridicamente valido posto che l'obbligo pagina 3 di 8 di pagamento del COSAP non incide sull'equilibrio economico del contratto traendo presupposto da disposizioni di legge e non essendo, pertanto, rimesso alla discrezionalità delle parti. conclude chiedendo, in via preliminare, il rigetto dell'istanza cautelare;
nel merito, Controparte_1 il rigetto della domanda avversaria e, per l'effetto, la conferma dell'ingiunzione di pagamento;
in subordine la rideterminazione della pretesa azionata in relazione a quanto emergerà nel corso del giudizio.
***
Si ritiene che l'opposizione proposta da sia fondata. Si osserva in proposito che: Parte_2
- con l'art. 63 D.Lgs. n. 446/1997 il legislatore ha introdotto la possibilità (non l'obbligo) che i comuni, con regolamento adottato a norma dell'articolo 52, prevedano il pagamento di un canone da parte del titolare della concessione per la temporanea o permanente occupazione di strade, aree e relativi spazi soprastanti e sottostanti appartenenti al proprio demanio o patrimonio indisponibile;

- il Comune ha adottato il Regolamento n.135 di cui alla delibera comunale del 10 Controparte_2 novembre 1998 per l'occupazione di suolo pubblico e del relativo canone;

- con l'art. 20 del suddetto Regolamento il Comune, avvalendosi della facoltà di cui all'art. 3, comma
149, lettera h), della Legge 662/1996 e secondo quanto disposto dall'art. 63 D.Lgs. 446/1997, ha assoggettato a far tempo dall'1.1.1999 l'occupazione, sia permanente che temporanea delle strade, aree e dei relativi spazi soprastanti e sottostanti appartenenti al proprio demanio o patrimonio indisponibile, al pagamento di un canone da parte del titolare del relativo atto di concessione;

- la giurisprudenza ha precisato che il canone per l'occupazione di spazi di aree pubbliche, istituito dall'art. 63 D.Lgs. n. 446/1997, è stato concepito dal legislatore come un "quid" ontologicamente diverso, sotto il profilo strettamente giuridico, dal tributo (tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, di cui al capo II del d. lgs. 15 novembre 1993, n. 507 ed all'art. 5 della legge 16 maggio
1970, n. 281) in luogo del quale può essere applicato, e risulta configurato come corrispettivo di una concessione, reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva), dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici (Cass. n.14864 del 28 giugno 2006). La tassa per l'occupazione di aree pubbliche (TOSAP) ed il canone di concessione per il suolo oggetto di occupazione (COSAP), hanno natura e presupposti impositivi differenti, in quanto la prima è un tributo che trova la propria giustificazione nell'espressione di capacità contributiva rappresentata dal godimento di tipo esclusivo o speciale di spazi ed aree pagina 4 di 8 altrimenti compresi nel sistema di viabilità pubblica, mentre il secondo costituisce il corrispettivo di una concessione, reale o presunta, dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici per l'occupazione di suolo pubblico, con la conseguenza che la legittima pretesa del canone da parte dell'ente locale non è circoscritta alle stesse ipotesi per le quali poteva essere pretesa la tassa, ma richiede la sola sussistenza del presupposto individuato dalla legge nella occupazione di suolo pubblico (Cass. sent. n.24541 del
2.10.2019);
- l'art. 4 del contratto di servizio stipulato dal con la Controparte_2 Controparte_6
(cui è succeduta prevede che “il , per tutta la durata
[...] Parte_2 Controparte_2 dell'organizzazione dell'attività di distribuzione per il tramite della società, concede gratuitamente alla stessa il diritto di uso del sottosuolo, del suolo e soprassuolo di sua proprietà (…) occorrenti per la realizzazione, la posa, l'esercizio e manutenzione necessari all'attività oggetto del presente contratto”; è dunque espressamente prevista e voluta la concessione del diritto d'uso a titolo gratuito, senza limiti di durata e senza la previsione di condizioni legate alla natura del soggetto che aderisce alla pattuizione;

- posto che il COSAP non è qualificabile come tributo, ma come canone di concessione, il sopracitato art. 4, che prevede un'esenzione dal pagamento del COSAP, non può considerarsi nullo, in quanto in violazione di norme imperative quali sono quelle tributarie e, in particolare, dell'art. 49 R.D. 827/24 che sancisce che «Nei contratti non si può convenire esenzione da qualsiasi specie di imposta o tassa vigente all'epoca della loro stipulazione”;
- posto che il COSAP non è qualificabile come tributo, si ritiene non decisivo il richiamo che CP_1
effettua all'art. 38 D.Lgs. 507/93, che prevede che le occupazioni di qualsiasi natura siano
[...] assoggettate alla tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche;
tassa che prescinde sia dalla qualifica soggettiva dell'occupante, che dal rapporto sussistente tra l'Ente locale e l'occupante;
- l'art. 4 del contratto di servizio non può nemmeno considerarsi nullo in quanto derogatorio del
Regolamento adottato dal Comune, che non prevede norme imperative;
ciò a maggior ragione considerando il disposto dell'art. 24 comma 3 del Regolamento, che prevede che “Il canone previsto da convenzioni stipulate con terzi” (non vi sono dunque riferimenti a tributi) sostituisce quello previsto dal
Regolamento stesso;
è pertanto quest'ultimo a prevedere e disciplinare direttamente la possibilità di stipulare pattuizioni derogatorie;

pagina 5 di 8 - dunque, sebbene sia pacifico che sussista, nel caso di specie, il presupposto fattuale per l'applicazione del COSAP (ossia l'occupazione da parte di del suolo pubblico – ai sensi dell'art. 2 del Parte_2
Regolamento - del Comune di ); sebbene l'occupazione posta in essere da Controparte_2 Pt_2
rientri nella previsione dell'art. 25 del Regolamento n.135/1998 di cui alla delibera comunale del
[...]
10 novembre 1998 (e successive modifiche), che prevede che l'ammontare del canone vada determinato forfettariamente sulla base del numero delle utenze;
sebbene l'occupazione in esame non sia stata ricompresa nelle specifiche esenzioni contemplate dall'art. 26 del medesimo Regolamento, deve ritenersi che prevalga l'applicazione dell'art. 4 del contratto di servizio, in quanto principio pattizio in deroga che non viola norme imperative;

- non rileva la modifica della qualifica soggettiva del contraente, ancorché la ratio della clausola di esenzione dall'obbligo di pagamento del canone di cui all'art. 4 del contratto di servizio fosse stata quella di non tassare l' (trattandosi di una società parificata a un ente Controparte_5
pubblico) per non tassare il stesso. Il mutamento di una parte del rapporto contrattuale di per CP_2
sé non determina la nullità di una clausola del contratto, qualora non sia ravvisabile una figura specifica di nullità ex artt. 1418, 1419 c.c., non presente nel caso di specie per i motivi sopra indicati. Inoltre,
l'art. 2 disciplina analiticamente le vicende modificative del contratto, senza prevedere l'ipotesi oggetto di discussione in questa sede;

- non è dirimente sul punto la natura di soggetto a partecipazione pubblica o meno del contraente;
ciò in primo luogo perché, nella memoria ex art. 183 co. 6 n. 1) c.p.c., ha documentalmente Parte_2
dimostrato come nel periodo qui di interesse fosse una società a capitale direttamente o indirettamente pubblico: dai docc. 5, 6, 7 (estratti libro soci di e dei relativi soci) emerge la Parte_2
partecipazione di società a loro volta a partecipazione pubblica e di enti pubblici territoriali;
in secondo luogo, perché è lo stesso contratto di servizio, all'art. 2, a prevedere la possibilità del subentro di Contr società del gruppo , a seguito del processo in corso di modificazione di nel gruppo Controparte_7
nel quale non è contestato rientri CP_4 Parte_2
- nelle premesse alla deliberazione del Consiglio Comunale di del 28.11.2002 si dà Controparte_2 atto che il “ha dato corso a un progetto finalizzato all'integrazione della struttura comunale di CP_2 nell' trasformata in;
sulla base di tale premessa si Controparte_2 Controparte_7 CP_4
dispone che i diritti e gli obblighi del rapporto saranno regolati con il contratto di Controparte_8
pagina 6 di 8 servizio;
è pertanto lo stesso che delibera il suo ingresso in qualità di socio in CP_2 CP_4
approvandone contestualmente lo statuto e prevedendo su tali basi la stipula del contratto di servizio, ivi incluso l'art. 4;
- la circostanza che l'originario accordo (i cui termini non sono peraltro documentati, in assenza di produzioni sul punto) fosse intervenuto con una azienda speciale, ente strumentale dell'ente locale, non si ritiene sia decisiva;
non è stata in proposito tempestivamente allegata dalla società opposta la violazione di una norma imperativa in diretta correlazione con tale profilo;
a tale proposito, come in parte già indicato:
• l'art. 26 del Regolamento, che elenca le possibili esenzioni dall'obbligo di pagamento del canone, non è una norma imperativa;

• la circostanza – non contestata - che sul piano fattuale rilevi l'avvenuta occupazione, non è oggetto di contestazione, ma non è dirimente, non essendo questo il profilo sul quale si fonda la discussione tra le parti;

• in virtù di tale occupazione ha esercitato una attività imprenditoriale a scopo di Parte_2
lucro; nessuna norma di legge vieta che ciò avvenga;

• il fatto che l'azienda speciale abbia l'obbligo di pareggio del bilancio non implica che sia nulla una clausola che esclude l'onerosità di una parte del godimento (posto che, come già evidenziato, è previsto un corrispettivo per l'uso degli impianti) qualora il rapporto contrattuale intercorra con un soggetto giuridico come Parte_2
• il fine di lucro o meno perseguito dalla società non esclude la discrezionalità dell'amministrazione comunale nel decidere se assoggettare o meno la propria controparte contrattuale all'obbligo (esclusivamente pattizio) di versare il canone;

• l'art. 63 D. Lgs 446/97 al comma 1 (“Canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche”) si limita a prevedere che i comuni e le province “possono”, non devono, con regolamento prevedere che l'occupazione, sia permanente che temporanea, di strade, aree e relativi spazi soprastanti e sottostanti appartenenti al proprio demanio o patrimonio indisponibile, sia assoggettata al pagamento di un canone da parte del titolare della concessione, determinato nel medesimo atto di concessione in base a tariffa;
ciò indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto giuridico con cui si rapportano e al fatto che esso persegua o meno finalità di lucro;

pagina 7 di 8 • la medesima norma, al comma 2 lett. f) stabilisce i criteri ai quali ancorare la determinazione del canone, ma soltanto qualora esso fosse previsto (come indicato dal comma 1).
- non è ininfluente il dato che emerge dall'art. 2 – Parte Seconda del contratto;
in tale sede le parti pattuiscono il versamento di un canone per l'uso degli impianti, con ciò evidenziando che le determinazioni inerenti l'esenzione di cui all'art. 4 si inseriscono in una valutazione più complessiva che tiene conto di tutti gli aspetti oggetto di regolamentazione contrattuale.
Non è infine configurabile l'ipotesi di cui all'art. 15 del Regolamento, non vertendosi in una ipotesi di occupazione abusiva.
Sulla base di quanto sopra esposto, non ravvisandosi elementi che determinino la nullità della pattuizione di cui all'art. 4 del contratto di servizio, che si ritiene sia rimasta efficace, nessuna ingiunzione poteva essere emessa. La stessa deve pertanto essere annullata.
Le considerazioni sopra esposte assorbono gli ulteriori profili dedotti in giudizio dalle parti.
L'esistenza di un diverso orientamento giurisprudenziale in proposito determina la compensazione delle spese di lite.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone: 1) In accoglimento dell'opposizione proposta da annulla l'avviso n. 3 prot. n. U21/3340 Parte_2
del 29.11.2021, emesso da Controparte_1
2) Compensa le spese processuali.
Milano, 17 gennaio 2025
Il Giudice
dott. Nicola Di Plotti
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