TRIBUNALE DI MODENA REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Modena –Seconda Sezione Civile, in persona del Giudice Unico dott. Michele
Cifarelli, pronuncia la seguente

SENTENZA
nella causa civile n° 7127/2021 R. G. vertente tra
avv. Luca Parrillo e Roberto Morelli) Parte_1
-ATTORE- e
, rappresentata da CP_1 Controparte_2
(avv. Fabrizio Borghi)
-CONVENUTA- rappresentata come in intestazione, quale cessionaria di credito Controparte_1
originariamente di ha ottenuto nei confronti di ingiunzione di CP_3 Parte_1 pagamento per €.346.697,92, oltre interessi al tasso legale dall'1.1.2020 al saldo e spese di procedura, per debito residuo relativo ad un'apertura di credito su cc garantita da ipoteca, concessa all'ingiunto da Banca CRV in data 3 ottobre 2008.
L'ingiunto ha proposto opposizione, contestando l'ammontare del credito.
L'opposta, costituitasi, ha chiesto il rigetto dell'opposizione.
Inutilmente esperita la mediazione obbligatoria;
depositate dalle parti le memorie ex art.183 co.6° cpc;
ritenuto superfluo ogni approfondimento istruttorio, e quindi avviata la causa in decisione;
invocata dall'opponente, nelle sue difese ulteriori, la tutela propria del consumatore;
provocato il contraddittorio delle parti in proposito;
la causa, in esito al deposito delle comparse conclusive delle parti, in data 18 aprile 2024 è stata riservata in decisione monocratica.
Le parti, hanno così concluso:
Parte_1
“Adversis reiectis,
Voglia l'Ill.mo Tribunale di Modena, ogni contraria istanza ed eccezione reietta,
IN VIA ISTRUTTORIA:
- ammettersi CTU contabile volta a determinare l'esatto ammontare della posizione debitoria al momento della risoluzione del rapporto anche con riferimento all'applicazione degli interessi monitoriamente richiesti;

- dato atto che controparte ha prodotto copia del contratto di apertura di credito in conto corrente, senza attestazione della sua conformità all'originale cartaceo, ordinare a la Controparte_1 produzione dell'originale del contratto di apertura di credito in conto corrente stipulato tra Banca
CRV Cassa di Risparmio di Vignola S.p.a. ed il Sig. in data 03/10/2008 a ministero Parte_1
del Notaio Persona_1
IN VIA PRINCIPALE E NEL MERITO: - dichiarare in ogni caso nullo, invalido, illegittimo e di nessun effetto il decreto ingiuntivo n.
2459/21 del 21.9.2021, R.G. n. 5705/2021, notificato in data 7.10.2021, conseguentemente revocarlo per tutte le motivazioni di cui in narrativa;

- determinare l'ammontare del credito effettivamente vantato da quale cessionaria CP_1
del credito ceduto da nei confronti del sig. , dichiarando tenuto CP_3 Parte_1
quest'ultimo al pagamento unicamente della minor somma che risulterà dovuta all'esito dell'istruttoria.
IN OGNI CASO:
- con vittoria di spese ed onorari del presente giudizio, con richiesta di distrazione a favore del procuratore antistatario ex art. 93 c.p.c”.
CP_1
“Piaccia al Tribunale Ill.mo, ogni contraria istanza, eccezione e deduzione reietta, rigettare
l'opposizione (e qualsiasi domanda) formulata dal Sig. avverso il decreto ingiuntivo Parte_1
n. 2459/21, con la conferma del decreto opposto e comunque la condanna dell'opponente al pagamento, in favore di delle medesime somme ingiunte. Controparte_1
Vinte le spese ed i compensi di causa, oltre IVA e Cassa Avvocati”.

L'opponente, nelle difese finali, ha altresì eccepito il difetto di legittimazione attiva dell'ingiungente.
OSSERVA

1) In relazione a tale ultima eccezione, più esattamente ciò che viene contestata non è l'altrui legittimazione, ma la attuale titolarità, in capo all'ingiungente, della posizione soggettiva attiva.
Come insegna il Supremo Collegio:
“La legittimazione ad agire attiene al diritto di azione, che spetta a chiunque faccia valere in giudizio un diritto assumendo di esserne titolare. La sua carenza può essere eccepita in ogni stato e grado del giudizio e può essere rilevata d'ufficio dal giudice.
Cosa diversa dalla titolarità del diritto ad agire è la titolarità della posizione soggettiva vantata in giudizio. La relativa questione attiene al merito della causa.
La titolarità della posizione soggettiva è un elemento costitutivo del diritto fatto valere con la domanda, che l'attore ha l'onere di allegare e di provare.
Può essere provata in positivo dall'attore, ma può dirsi provata anche in forza del comportamento processuale del convenuto, qualora quest'ultimo riconosca espressamente detta titolarità oppure svolga difese che siano incompatibili con la negazione della titolarità.
La difesa con la quale il convenuto si limiti a dedurre, ed eventualmente argomentare (senza contrapporre e chiedere di provare fatti impeditivi, estintivi o modificativi), che l'attore non è titolare del diritto azionato, è una mera difesa. Non è un'eccezione, con la quale si contrappone un fatto impeditivo, estintivo o modificativo, nè quindi, un'eccezione in senso stretto, proponibile, a pena di decadenza, solo in sede di costituzione in giudizio e non rilevabile d'ufficio.
Essa pertanto può essere proposta in ogni fase del giudizio … A sua volta il giudice può rilevare dagli atti la carenza di titolarità del diritto anche d'ufficio.”
(principi di diritto affermati in Cass. SU n°2951 del 2016, resa a composizione di precedente contrasto, cui si è uniformata la giurisprudenza successiva).
Nella specie, l'opponente ha ricevuto comunicazione dell'intervenuta cessione nel settembre 2020; ha poi ricevuto in notifica il decreto ingiuntivo;
l'ha opposto;
ha depositato le tre memorie ex art.183 co.6° cpc;
ha depositato altre due memorie prima dell'udienza di definitiva precisazione delle conclusioni.
In tali atti, si è limitato a difendersi nel merito, sostenendo:
-da un lato, che il credito è stato ex adverso mal conteggiato, perché non ha tenuto conto della transazione intercorsa con l'originario titolare CP_3
-dall'altro, che l'originario contratto contiene clausole nulle, secondo la tutela consumeristica.
Trattasi, all'evidenza, di difese incompatibili con la negazione dell'altrui titolarità.
1.1) A ciò si aggiunga che, in ogni caso, la prova dell'acquisto della titolarità del credito può essere data con ogni mezzo, essendo il negozio di cessione a forma libera, e quindi anche mediante presunzioni.
La posizione debitoria risulta esattamente individuata nella comunicazione di cessione dell'intervenuta cessione nel settembre 2020, ed ivi espressamente collegata alla cessione pubblicata in GU n°66 del 2020, avente ad oggetto un portafoglio crediti astrattamente inclusivo di quello oggetto di causa.
L'ingiungente ha depositato in causa copia del contratto originario di “apertura di credito in conto corrente garantita da ipoteca” (doc 6 della produzione monitoria), di cui può essere in possesso soltanto il cessionario, attuale titolare del credito, quale destinatario dell'obbligo di consegna dei
“documenti probatori del credito”, di cui ogni cedente risulta onerato ex art. 1262 cc.
Il debitore, come detto, si è limitato a contestare tardivamente l'altrui titolarità. Senza peraltro neppure allegare di aver ricevuto richieste di pagamento dall'originario titolare;
sicché nella specie la certezza dell'effetto liberatorio del suo eventuale adempimento nei confronti dell'ingiungente -costituente l'unico interesse del debitore nella specie tutelato dall'ordinamento- non è in pericolo.
Tutti gli elementi di causa, in definitiva, danno piena prova della titolarità del credito vantata dall'ingiungente; che va quindi ritenuta.
2) Non v'è dubbio che la fonte contrattuale del credito ingiunto vada riguardata alla luce della speciale normativa posta a tutela dei consumatori.
Ogni discussione è infatti troncata dall'espressa previsione, contenuta nelle premesse di tale contratto, che “sono fatte salve le disposizioni inderogabili del Dlgs 6 settembre 2005 n°206 (codice del consumo) non producono pertanto effetto le clausole del presente contratto e relativi allegati che possano essere ritenute in contrasto con la suddetta disciplina”.
2.1) Il controllo “sull'eventuale carattere abusivo delle clausole del contratto stipulato tra professionista e consumatore” va compiuto ex officio, senza necessità di specifiche allegazioni da parte del consumatore, cui è invece riservata la facoltà di avvalersi, o meno, delle nullità rilevate dal giudice, previamente sottoposte al contraddittorio (sul punto v., amplius, Cass., SU n°26242 del
2014 nonché, in ambito comunitario, ex multis, Corte Giust., 21/02/2013, C-472/11, Parte_2
c. .
[...] CP_4
2.2) Peraltro, nel caso -qui ricorrente- di rapporto contrattuale cessato, in cui è controversa soltanto l'entità del debito residuo a carico del consumatore, l'indagine, da condursi singolarmente per ogni clausola, non può arrestarsi all'accertamento del suo vizio genetico ex art. 33 ss Cod. Consumo.
E' necessario, altresì, accertare che la singola clausola nulla abbia prodotto effetti concorrenti alla determinazione del credito giudizialmente rivendicato dal professionista nei confronti del consumatore.
Deve trattarsi, in pratica, di clausola rilevante rispetto all'oggetto della domanda di ingiunzione, in quanto destinata, attraverso la sua rimozione ex tunc, ad incidere sulla relativa spettanza del pagamento, escludendola in parte o per l'intero.
Anzi, l'indagine su tale rilevanza va prioritariamente condotta poiché, ove ciò fosse da escludersi, lo scrutinio di validità del relativo patto risulterebbe del tutto inutile ai fini del decidere;
risultando in tal caso la domanda di pagamento pienamente giustificata dal contenuto del contratto non inciso da vessatorietà, che rimane valido (art.36 co.1° D.lgs. 6 settembre 2005, n. 206). 2.3) L'opponente denuncia la vessatorietà, ex art. 33 ss Cod Consumo delle seguenti clausole contrattuali:
-art.13, che prevede la “facoltà della di valutare le condizioni economiche applicate al CP_3
rapporto, anche in senso sfavorevole alla parte finanziata in relazione a quanto previsto dall'art.
118 del D. Lgs: 385/93 approvato specificatamente ai sensi dell'art. 117, quinto comma T.U.B.” art. 9 della sezione V dell'all. C, in tema di recesso, secondo cui “La Banca ha la facoltà di recedere in qualunque momento dal rapporto nascente dal finanziamento, anche senza preavviso, con comunicazione a domicilio del cliente, ovvero di ridurre l'importo dell'affidamento concesso.
In tali casi la Banca avrà diritto di esigere immediatamente, o nel termine che fisserà a suo insindacabile giudizio, la restituzione delle somme anticipate, con gli interessi, le spese e gli accessori tutti, senza attendere la scadenza o l'esito dei crediti in relazione ai quali il finanziamento è stato accordato, quantunque abbiano formato oggetto di cessione a suo favore”.
Si tratta, all'evidenza, di patti che non concorrono direttamente alla determinazione del saldo a credito del finanziatore.
In atti non risulta che, in concreto, vi siano addebiti riconducibili, sia pure in via mediata, a tali clausole.
L'opponente, del resto, nulla ha osservato in proposito.
Ne consegue l'irrilevanza, a fini di causa, dell'eventuale abusività di tali clausole.
2.4) Tutte le residue clausole contrattuali sono valide, o irrilevanti ai fini della determinazione del credito giudizialmente azionato.
2.5) In definitiva, sotto questo specifico profilo il credito trova conferma.
3) L'opponente, poi, contesta l'ammontare del credito ingiunto, per il fatto che la originaria creditrice avrebbe ante causam riconosciuto il debito nel minor ammontare di €.300.000.
3.1) Risulta al contrario dai documenti prodotti che:
-la comunicazione della banca (a doc. 2 opponente) si riferisce alla necessità, per il debitore, di corrispondere “la somma totale di €.300.000…entro fine settembre 2020…come da accordi intercorsi”.
Il riferimento non è dunque al debito determinato secondo contratto, ma a quello oggetto di un intercorso accordo;

-quale sia questo accordo è indicato nella successiva lettera (a doc. 5 opponente) con cui la cessionaria del credito gli ha comunicato la sua automatica risoluzione. Si tratta “dell'accordo stragiudiziale perfezionatosi il 4 ottobre 2019 con la .che prevedeva la definizione della CP_5 posizione in oggetto mediante versamento mensile di €.700 fino alla completa estinzione del debito totale di €.300.000…entro il settembre 2020”;
-ciò trova piena conferma nella risposta successiva del debitore, inviata tramite legale (a doc.14 della convenuta), in cui l'odierno opponente, senza nulla contestare, dà atto all'attuale creditore di
“non aver potuto definire la posizione nei termini prospettati a ”. CP_3
E' evidente, pertanto, che la domanda di pagamento non trova alcun limite derivante da tale carteggio, riferito ad un accordo transattivo poi risolto per inadempimento del debitore.
4) L'opponente, inoltre, deduce di aver corrisposto all'originario creditore varie somme non conteggiate a parziale estinzione del credito ingiunto;
producendo a tal fine la relativa documentazione di bonifico (suo doc.6).
La controparte ha però replicato che tali versamenti “sono stati regolarmente computati a deconto Parte delle posizioni debitorie del Sig. quest'ultimo, infatti, era titolare non solo del conto corrente ipotecario n. 3126735 (azionato in sede monitoria), ma anche dell'ulteriore c/c n. 3139089
(anch'esso riportante un saldo debitore, per € 11.026,86: produz. n. 16)”.
Ha in tal modo allegato una diversa imputazione di tali pagamenti, negandone valenza estintiva in relazione al credito ingiunto.
In proposito, le regole d'ingaggio risultano fissate dalla recente Cass. n°19528 del 2024, secondo cui, in caso di pluralità di rapporti obbligatori:
-se il debitore non dichiara quale debito intenda soddisfare, la scelta spetta al creditore, che può imputare il pagamento ad uno o più debiti determinati. I criteri legali ex art. 1193 c.c., suppletivi e sussidiari, subentrano solo quando l'imputazione non è effettuata né dal debitore né dal creditore;

-il creditore che agisce per il pagamento del suo credito deve fornire la prova del rapporto o titolo su cui si fonda la sua pretesa e non anche dimostrare il mancato pagamento;
quest'ultimo costituisce un fatto estintivo la cui prova incombe sul debitore che lo eccepisca;

-la prova dell'efficacia estintiva del pagamento da parte del debitore deve avere carattere certo e determinato con specifico riferimento al rapporto o titolo dedotto in giudizio. Ogni incertezza o ambiguità nella relazione tra pretesa e pagamento si risolve a danno del debitore stesso.
In definitiva, “soltanto di fronte alla comprovata esistenza di un pagamento avente efficacia estintiva (cioè puntualmente eseguito con riferimento ad un determinato credito), l'onere della prova viene nuovamente a gravare sul creditore, il quale controdeduca che il pagamento deve imputarsi ad un credito diverso o più antico (Cass. n. 20288/2011; Cass. n. 205/2007)”.
Nella specie, le distinte di pagamento a doc 6) opponente recano tutte quale causale “codice 48”, che nella prassi bancaria identifica il bonifico generico, ovvero privo di causale. Non risulta pertanto che il debitore abbia, all'atto del pagamento, dichiarato quale debito intendesse soddisfare.
E' poi incontestata l'esistenza dell'altro credito da saldo di diverso cc, di ammontare superiore a detti versamenti.
Ne consegue:
-da un lato, il difetto di prova certa dell'inerenza dei pagamenti al credito oggetto di causa, che ex sé impone il rigetto della relativa eccezione estintiva;

-dall'altro, la legittimità dell'imputazione operata dal creditore all'altro suo credito. Imputazione, tra l'altro, operata nel rispetto delle regole sussidiarie fissate dall'art.1193 cc, che impongono, fra più debiti scaduti, la prioritaria imputazione a quello meno garantito;
nella specie, dunque, al debito chirografario, non a quello ipotecario oggetto di causa.
In definitiva, detti pagamenti non hanno avuto efficacia estintiva del credito ingiunto.
5) Infine, l'opponente sostiene che “l'onere della prova in ordine alla misura del credito grava sulla convenuta opposta e, nel caso in esame, non è stato adeguatamente assolto”.
In realtà, la creditrice ha prodotto, a doc.12), gli estratti del conto corrente n. 3126735 su cui operava l'apertura di credito, che riportano tutti i movimenti dall'origine del rapporto, e che giustificano la richiesta giudiziale.
Orbene, per orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità:
-“ai sensi dell'art. 1832 c.c., la mancata contestazione dell'estratto conto e la connessa implicita approvazione delle operazioni in esso annotate riguardano gli accrediti e gli addebiti considerati nella loro realtà effettuale, nonché la verità contabile, storica e di fatto delle operazioni annotate
(con conseguente decadenza delle parti dalla facoltà di proporre eccezioni relative ad esse), ma non impediscono la formulazione di censure concernenti la validità ed efficacia dei rapporti obbligatori sottostanti” (ex multis Cass n°30000 del 2018);
- “l'art. 1832 primo comma cod. civ., ai sensi del quale si deve ritenere approvato l'estratto di conto corrente in difetto di tempestive contestazioni della parte cui sia stato trasmesso, salva
l'impugnazione prevista dal secondo comma, sottintende una presunzione di veridicità delle scritturazioni del conto, fra i soggetti del relativo contratto. Tale presunzione, che è applicabile anche ai rapporti bancari in conto corrente (in forza del richiamo della citata norma contenuto nell'art. 1857 cod. civ.), nonché estensibile ai documenti contabili muniti di caratteristiche equipollenti… comporta che, in caso di produzione in causa di quelle scritturazioni, a corredo della domanda di pagamento del saldo, il giudice del merito può disattenderne le risultanze solo in presenza di circostanziate contestazioni del convenuto, specificamente dirette contro le singole annotazioni, non a fronte di un mero rifiuto del conto o di una semplice enunciazione di nulla dovere" (ex multis Cass. n. 9427 del 1990. Nei medesimi sensi, da ultimo, Cass n°18352 del 2023).
Nella specie l'opponente non ha sollevato censure concernenti la validità ed efficacia dei rapporti obbligatori sottostanti, ovvero circostanziate contestazioni specificamente dirette contro le singole annotazioni.
Il credito risulta pertanto integralmente provato.

6) L'opposizione va pertanto rigettata.

7) Le spese di causa seguono la soccombenza, e si liquidano in dispositivo, con applicazione di valori medi per le fasi introduttiva, di studio e decisoria, e dimezzati per la fase istruttoria -limitata al deposito delle memorie- previsti al punto 2 delle tabelle allegate al DM 147/22 in relazione a controversie di valore ricompreso fra €.260.000,01 ed €.520.000, tenuto conto del valore della somma oggetto di ingiunzione.


P.Q.M.


RIGETTA l'opposizione proposta da Parte_1
CONDANNA il predetto al rimborso delle spese ex adverso sostenute per il presente giudizio, che liquida in complessivi €.17.200 per compenso, oltre spese generali in ragione del 15% del suddetto compenso ed accessori di legge.
Modena, 23 gennaio 2025
IL GIUDICE ESTENSORE
-Michele Cifarelli-