REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Bergamo sezione terza civile in composizione monocratica, nella persona del Giudice, dott.ssa Antonella
Belgeri, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di primo grado iscritta al numero 3885 del ruolo generale degli affari contenziosi dell'anno 2022 promossa da
Parte_1
c.f.
[...] P.IVA_1
rappresentata e difesa dall'avvocato MEZZOTERO ALFONSO per procura atto di citazione in opposizione
- attrice opponente - contro
, c.f. rappresentata e difesa Controparte_1 P.IVA_2
dall'avvocato BEZZI DOMENICO per procura comparsa di costituzione
- convenuto opposto - avente ad OGGETTO: Opposizione a ingiunzione di pagamento Ex art 2
Regio decreto 14/04/1910 numero 639.
Conclusioni per le parti come da fogli depositati telematicamente e allegati alle note di trattazione scritta dell'udienza del 21.12.2023
1 MOTIVI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE Con atto di citazione in opposizione a ingiunzione fiscale numero 659 del 23 maggio 2022, (in forma abbreviata Parte_1 [...]
) proponeva opposizione avverso l'ingiunzione di pagamento Pt_2 Pt_3
[.
ex articolo 2 Regio decreto 14 Aprile 1910 dal Comune di per euro CP_1
51.839,35 oltre interessi maturati sino al saldo, assumendo l'inadempimento al pagamento dei canoni di locazione di cui al contratto di locazione ad uso di- verso dall'abitazione a far data dall'anno 2015, derivanti dalla locazione di una porzione di area di proprietà comunale situata nel medesimo comune, come da contratto di locazione sottoscritto il 7 Marzo 2014 con l'ingiunta.
Argomentava segnatamente l'opponente:
- che l'ingiunzione impugnata era carente di prova e motivazione circa la pretesa impositiva azionata;

- che l'area concessa in uso in virtù del contratto tra le parti apparteneva al patrimonio indisponibile del comune, quale porzione di terreno presso il locale centro sportivo comunale collocata all'interno del mappale 137 ora mappale 13 del foglio 8 particella 4981 effettivamente occupato dall'im- pianto sportivo del predetto comune e che dunque l'area concessa in uso ricadeva nel patrimonio indisponibile del comune;

- tale menzionata natura del bene comportava l'applicazione automatica delle norme che riguardano i beni stessi dunque l'applicazione di specifi- che norme che disciplinano il quantum del canone di locazione l'irrilevan-
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za nella manifestazione del consenso del conduttore concessionario all'applicazione di un canone diverso e superiore rispetto a quello previsto dalla legge con la conseguenza dell'insussistenza di una morosità relativa al rapporto in corso di concessione dell'area;
- richiamava la normativa in materia e segnatamente l'articolo 93 del codice delle comunicazioni elettroniche (CCE) con le sue modificazioni nel tem- po, eccependo quindi la nullità e/o inefficacia della clausola contrattuale di determinazione del canone annuo con la sostituzione automatica di quanto previsto dalla sopracitata norma e la normativa successivamente intervenuta sull'art. 93 CCE;

- concludeva che per le annualità di canoni dal 2015 al 2020 l'opponente doveva versare solamente l'importo di euro 516,46 quale importo annuale per la Tosap in misura minima prevista dalla legge per ogni anno in forza dell'applicazione dell'articolo 93 CCE e dell'articolo 63 decreto legislativo
446 /1997 , importo correttamente pagato dall'opponente per l'annualità
2015 2016 2017 2018 2019 e 2020 2021 e 2022 .
Si costituiva in giudizio con comparsa di costituzione e risposta del 5 ottobre
2022 il il quale premetteva : Controparte_1
- di aver concesso in locazione a uso diverso dall'abitazione, con con- tratto sottoscritto il 14 Marzo 2014, a una porzio- Controparte_2
ne di terreno censita al foglio 8 particella 4981 di 50 m quadri per l'instal- lazione il mantenimento in esercizio di un'infrastruttura per impianti di
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comunicazione elettroniche per la diffusione di segnali radio . che il cano- ne è previsto nel contratto era di euro 6500 oltre iva annui .
- che detto contratto, il 2 dicembre 2019, veniva ceduto a Vodafone
Towers srl cui poi subentrava con effetto dal 31 Marzo 2020 l'odierna esponente che pagava un primo anno di canone e sospendeva poi il pa- gamento integrale del canone pagando unilateralmente un importo infe- riore di euro 516,46 annui .
- contestava la carenza di prova e motivazione della pretesa impositiva azionata e nel merito sosteneva la sussistenza dei presupposti per chiedere quanto ingiunto anche perché al momento della stipula del contratto, avendo concordato una locazione e non una concessione, le parti avevano condiviso la sostanziale natura di patrimonio disponibile del bene e che il comune non aveva indetto alcuna gara per l'assegnazione dell'area proce- dendo ad una negoziazione diretta;

- che la natura dell'area concessa in locazione era di un bene apparte- nente al patrimonio disponibile del e ciò comportava il diritto CP_1
del a ottenere il rispetto del contratto fino alla scadenza;
ciò CP_1
escludeva la possibilità di applicazione dell'articolo 54 decreto legislativo
259 del 2003;
- che la modifica operata con l'articolo 8 bis comma uno lettera c del
DL 135 del 2018 era applicabile unicamente a fattispecie venute in essere successivamente alla sua entrata in vigore e non applicabile al contratto di cui in atti datato 2014 .
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- Eccepiva in via gradata, in caso di accoglimento delle pretese avverse, il difetto di giurisdizione ordinario in favore del giudice amministrativo, in quanto sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie concernenti non solo la misura del canone di concessione del bene dema- niale ma anche la qualificazione giuridica o la natura intrinseca dell'atto concessorio .
Va preliminarmente esaminata l'eccezione relativa al difetto di giurisdizione che non può essere accolta.
La giurisdizione appartiene al giudice ordinario, in quanto la controversia trae origine da un rapporto contrattuale che, non avendo un provvedimento con- cessorio sottostante, si esplica esclusivamente nell'ambito dell'autonomia pri- vata senza alcun esercizio di poteri autoritativi della P.A. Peraltro, secondo un orientamento costante, ogni questione riguardante la fase esecutiva di un con- tratto – pur avente a oggetto lo sfruttamento di un bene pubblico – appartie- ne alla giurisdizione ordinaria (Cass. S.U. 16763/22; 2144/21; 18267/19; Tar
Lazio, 2909/23).
Il conduttore chiede che il canone sia determinato in applicazione di specifi-
che norme di legge, senza spazio di discrezionalità, pertanto, non coinvolgen- do la controversia poteri a contenuto discrezionale-valutativo della P.A., è sta- ta correttamente adita l'autorità giudiziaria ordinaria. Come stabilito dalla Su- prema Corte a Sezioni Unite, con ordinanza n. 2730/2017: “Rientra nella giu-
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risdizione ordinaria la controversia avente ad oggetto il controllo di legittimità della delibera di giunta regionale con cui, in attuazione della legislazione re- gionale (nella specie, ligure) riguardante le concessioni demaniali, è stato de- terminato il canone delle infrastrutture per l'esercizio del servizio di comuni- cazione elettronica, nonché dell'ingiunzione emessa dalla provincia sulla base di detta delibera” , sentenza richiamata anche dalla Corte appello di ES
Sentenza n. 1620/2023 pubbl. il 30/10/2023 che ha anche precisato che, co- me anche in questo caso, il abbia scelto lo strumento CP_1
dell'ingiunzione ai sensi dell'art. 2 R.D. 14.04.1910 n. 639 (utilizzabile sia per le entrate di diritto pubblico che per quelle di diritto privato - Cons. di Stato
n.7299/2019), che, all'art. 3, prevede, per l'opposizione, la competenza dell'autorità giudiziaria ordinaria.
Occorre prima di tutto verificare se il bene di cui trattasi rientri o meno nel patrimonio disponibile del Comune opposto;
preso atto delle contrastanti pronunzie giurisprudenziali che si sono susseguite nel corso del tempo, il Tri-
bunale ritiene di dover aderire al principio secondo il quale l'area oggetto del contratto di locazione intercorso tra le parti non possa qualificarsi come bene pubblico rientrante nel patrimonio indisponibile atteso che, come peraltro ri- levato dalla Corte di Appello di ES (sentenza n°1620/2023 del
30.10.2023) e che in questa sede si richiama condividendone i principi esposti, il solo fatto dell'appartenenza all'Ente pubblico non determina, per il bene
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medesimo, la sussistenza del regime differenziato previsto per il demanio e per il patrimonio indisponibile.
Un bene non è pubblico (dunque soggetto al regime differenziato previsto per il demanio e il patrimonio indisponibile ex artt. 823 e 9828 c.c.) per il sempli- ce fatto di appartenere a un ente pubblico (art. 1 R.D. n. 2440/1923). Come stabilito dalla Suprema Corte con sentenza a Sezioni Unite
n.391/1999:”Affinchè un bene non appartenente al demanio necessario possa rivestire il carattere pubblico proprio dei beni patrimoniali indisponibili per- ché "destinati ad un pubblico servizio" ai sensi dell'art. 826, comma 3, c.c. de- ve sussistere un doppio requisito: la manifestazione di volontà dell'ente titola- re del diritto reale pubblico e perciò un atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà dell'ente di destinare quel determinato bene ad un pubblico servizio e l'effettiva ed attuale destinazione del bene al pubblico servizio” (ve- dasi Corte d'Appello di ES n. 1620/2023).
Come espressamente richiamato dalla sentenza della Suprema Corte (SS.UU.
n°391/19999) “Affinché un bene non appartenente al demanio necessario possa rivestire il carattere pubblico proprio dei beni patrimoniali indisponibili perché “destinati ad un
pubblico servizio” ai sensi dell'art.826, comma 3, Cc deve sussistere un doppio requisito: la manifestazione di volontà dell'Ente titolare del diritto reale pubblico e perciò un atto ammi- nistrativo da cui risulti la specifica volontà dell'Ente di destinare quel determinato bene ad un pubblico servizio e l'effettiva ed attuale destinazione del bene al pubblico servizio”.
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Ciò premesso rileva notare che:
a) requisito oggettivo e necessario per l'applicazione dell'art. 1 comma
831-bis è la natura demaniale o di bene indisponibile ma, nel caso di specie, non risulta sussistere il carattere di demanialità del bene oggetto di locazione, in primis non risultando dai documenti allegati un provvedimento del CP_1
in tal senso e in secundis non risultando conforme ai principi giurisprudenziali sopra indicati che, come accennato, si condividono integralmente;

b) il contratto stipulato tra le parti risulta essere di natura esclusivamente pattizia e privatistica non certamente rientrante nella concessione di un servi- zio pubblico non essendoci stata né una gara né altra procedura legittimante la natura pubblicistica del rapporto sottostante;

c) l'opponente è società che opera nel libero mercato e le tariffe dei con- sumatori non risultano in nessun modo calmierate, ma viceversa soggette alla concorrenza, appunto, del libero mercato.
Infatti il nuovo comma 831-bis dell'art. 1 L. 160/2019 il quale dispone che gli operatori che forniscono i servizi di pubblica utilità di reti e infrastrutture di comunicazione elettronica di cui al decreto legislativo citato - e che non rien- trano nella previsione del comma 831 dell'articolo 1 del D.Lgs cit. (ovvero al- le occupazioni che comunque riguardano suolo pubblico), sono soggetti a un canone pari ad Euro 800,00 per ogni impianto insistente sul territorio di cia-
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scun ente. Il canone non è modificabile ai sensi del comma 817 della stessa
Legge (che prevede la possibilità di variare il gettito del canone istituito ai sen- si del comma 816 attraverso la modifica delle tariffe) e ad esso non è applica- bile alcun altro tipo di onere finanziario, reale o contributo, comunque deno- minato, di qualsiasi natura e per qualsivoglia ragione o titolo richiesto, ai sensi dell'articolo 93 del decreto legislativo n. 259 del 2003. Deve peraltro ritenersi che il nuovo comma 831-bis dell'art. 1, L. 160/2019 sia da considerarsi rivolto esclusivamente agli impianti localizzati in aree ricadenti nel demanio o nel pa- trimonio indisponibile dell'Ente, alla luce dell'ormai pacifica applicazione dell'art. 93 del d.lgs. 259/2003 (CCE) solo al suolo demaniale o al patrimonio indisponibile, rinviando lo stesso - al comma 2 - alla disciplina della Tassa
Occupazione Spazi ed Aree Pubbliche (TOSAP) ovvero del Canone Occupa- zione Spazi ed Aree Pubbliche (COSAP), ora riassorbite dal canone unico.
Nulla dice l'art 12 co. 3 D. Lgs. n. 33 /2016, come modificato dall'art.

8-bis
D.L. n. 135/2018 sull'ampliamento del limite di applicazione del citato art. 93,
ora 54, del Codice delle comunicazioni elettroniche, al di fuori dei beni pub- blici, restando fermo il richiamo nell'art. 93 e poi 54 a tasse o canoni applica- bili solo a beni facenti parte del demanio o patrimonio indisponibile (corte appello ES 1620/2023). Caso anche a voler ritenere l'estensione del divie- to in positivo di quell'articolo 93 comma due decreto legislativo 259 /1993 a fattispecie di determinazione del canone che trovino la loro origine in una fonte contrattuale e pattizia ciò si ricollegherebbe a norme di interpretazione
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autentica emanate successivamente alla stipula del contratto in atti e dunque non applicabile alla fattispecie per la quale è causa trattandosi di norma inno- vativa .
La domanda deve pertanto essere rigettata.
Ogni ulteriore questione deve ritenersi assorbita.
La condanna alle spese segue la soccombenza.

PQM

Il Tribunale, disattesa ogni contraria istanza, eccezione o deduzione anche istruttoria, definitivamente pronunciando, così provvede: rigetta l'opposizione proposta da
[...]
Parte_1
con l'atto introduttivo del presente giudizio.
Condanna INFRASTRUTTURE Parte_1
in persona del legale
[...]
rappresentante, alla refusione, in favore del in persona del Controparte_1
Sindaco pro tempore, delle spese del giudizio, che si liquidano nel complessivo importo di euro 4.000,00, oltre spese accessorie, I.V.A. e C.P.A. come per legge.
Così deciso in Bergamo in data 19/01/2025.
IL GIUDICE
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Dott.ssa Antonella Belgeri
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