N. R.G. 7393/2023
TRIBUNALE DI MILANO
SEZIONE LAVORO in persona del giudice Franco Caroleo, ha pronunciato in nome del popolo italiano la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 7393 del Ruolo Generale per l'anno 2023
TRA
, con gli avv.ti Stefano Chiusolo ed Eleonora Pini. Parte_1
PARTE ATTRICE
E
in persona del l.r.p.t., con l'avv. Luciano Gazzola. Controparte_1
PARTE CONVENUTA
CONCLUSIONI: come in atti.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato e ritualmente notificato, la parte attrice ha evocato in giudizio la parte convenuta in epigrafe chiedendo al Tribunale:
“NEL MERITO

1. Accertare e dichiarare che il rapporto dell'esponente (originariamente sorto con è proseguito, Controparte_2 ai sensi del 2112 c.c., in capo alla convenuta dal dicembre 2020 (o dalla diversa data ritenuta di giustizia);

2. accertare e dichiarare che fra le parti è intercorso un rapporto di natura subordinata (o, in subordine, di natura etero – organizzata ex art. 2 D. Lgs. 81/2015) a tempo indeterminato dal 23/06/2017 (o dalla diversa data ritenuta di giustizia);

3. conseguentemente:
a. accertare e dichiarare il diritto dell'esponente ad essere inquadrato al livello IV del CCNL Terziario – Confcommercio
(o al diverso livello del diverso CCNL ritenuti di giustizia);
b. condannare la convenuta a corrispondere al ricorrente l'importo di € 36.424,96 (o la diversa somma ritenuta di giustizia) a titolo di differenze retributive, oltre ad accantonare a suo favore, a seguito dell'accoglimento delle successive domande 4 e 5, l'importo di € 7.871,02 (o la diversa somma ritenuta di giustizia) a titolo di TFR e tutto oltre interessi e rivalutazione dal dovuto al saldo;

1

4. accertare e dichiarare la nullità e/o la illegittimità e comunque la inefficacia del licenziamento orale o per fatti concludenti inflitto all'esponente in data 26/02/2022 (o nella diversa data ritenuta di giustizia);

5. conseguentemente, condannare la convenuta a reintegrare in servizio l'esponente e a risarcirgli il danno sulla base mensile di € 1.923,48 (o della diversa somma ritenuta di giustizia) dall'illegittima risoluzione e sino all'effettiva reintegrazione (e comunque nella misura minima di 5 mensilità), oltre rivalutazione e interessi dal dovuto al saldo;

6. in ogni caso, condannare la convenuta alla refusione delle spese e dei compensi professionali”.
La parte convenuta si è costituita in giudizio ed ha contestato le pretese avversarie.
***

1. Con una prima domanda la parte attrice ha chiesto l'accertamento della natura subordinata del rapporto di lavoro intercorso con la convenuta o, in subordine, l'accertamento della natura etero- organizzata ex art. 2 d.lgs. n. 81/2015 dello stesso.

1.1. Al riguardo, è bene rammentare che la subordinazione è “il vincolo di soggezione al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, il quale discende dall'emanazione di ordini specifici, oltre che dall'esercizio di una assidua attività di vigilanza e controllo dell'esecuzione delle prestazioni lavorative” (cfr. Cass. n.
22690/2014).
L'esistenza del predetto vincolo di soggezione può essere desunta da una pluralità di indici sussidiari i quali però devono essere considerati, di per sé, privi di un autonomo valore decisionale e valutabili come meri elementi indiziari nell'ambito di un globale apprezzamento della fattispecie.
In particolare, l'eterodirezione non è esclusa da eventuali margini di autonomia, iniziativa e discrezionalità di cui può godere il dipendente: questo concetto si è affermato con riguardo a prestazioni di natura intellettuale e/o professionale o di elevato contenuto specialistico, oppure, per ragioni opposte, a prestazioni estremamente elementari, ripetitive, predeterminate nelle modalità
d'esecuzione, e che per ciò solo non richiedono un potere direzionale costante;
nel primo caso, pur non negandosi la presenza di una eterodirezione, si è dato rilievo all'inserimento continuativo e organico delle prestazioni nell'organizzazione d'impresa, definendosi il rapporto di subordinazione attenuata, o funzionale o non tecnica, con riguardo al quale è stato affermato il principio secondo cui “quando l'elemento dell'assoggettamento del lavoratore alle direttive altrui non sia agevolmente apprezzabile a causa della peculiarità delle mansioni (e, in particolare, della loro natura intellettuale o professionale) e del relativo atteggiarsi del rapporto, occorre fare riferimento a criteri complementari e sussidiari, come quelli della collaborazione, della continuità delle prestazioni, dell'osservanza di un orario determinato, del versamento a cadenze fisse di una retribuzione prestabilita, del coordinamento dell'attività lavorativa all'assetto organizzativo dato dal datore di lavoro, dell'assenza in capo al lavoratore di una sia pur minima struttura imprenditoriale, elementi che, privi ciascuno di valore decisivo, possono essere valutati globalmente con indizi probatori della subordinazione” (cfr. Cass. n. 9252/2010 che riprende Cass. S.U.
n. 379/1999; da ultimo anche Cass. n. 5436/2019).

1.2. Quanto all'art. 2, co. 1, d.lgs. n. 81/2015 (che recita: “A far data dal 1° gennaio 2016, si applica la
2 disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro prevalentemente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente”), la Corte di
Cassazione con la nota sentenza n. 1663/2020 ha chiarito che detta disposizione non è una norma
“apparente”, incapace come tale di produrre effetti nell'ordinamento giuridico: “18. La norma introdotta nell'ordinamento nel 2015 va contestualizzata. Essa si inserisce in una serie di interventi normativi con i quali il legislatore ha cercato di far fronte, approntando discipline il più possibile adeguate, alle profonde e rapide trasformazioni conosciute negli ultimi decenni nel mondo del lavoro, anche per effetto delle innovazioni tecnologiche, trasformazioni che hanno inciso profondamente sui tradizionali rapporti economici …
23. È venuta meno, perciò, una normativa che, avendo previsto dei vincoli e delle sanzioni, comportava delle garanzie per il lavoratore, mentre è stata ripristinata una tipologia contrattuale più ampia che, come tale, comporta il rischio di abusi.
Pertanto, il legislatore, in una prospettiva anti-elusiva, ha inteso limitare le possibili conseguenze negative, prevedendo comunque l'applicazione della disciplina del rapporto di lavoro subordinato a forme di collaborazione, continuativa e personale, realizzate con l'ingerenza funzionale dell'organizzazione predisposta unilateralmente da chi commissiona la prestazione. Quindi, dal 10 gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato tutte le volte in cui la prestazione del collaboratore abbia carattere esclusivamente personale e sia svolta in maniera continuativa nel tempo e le modalità di esecuzione della prestazione, anche in relazione ai tempi e al luogo di lavoro, siano organizzate dal committente”.
La Corte ha quindi respinto la tesi del tertium genus e ha così escluso che l'art. 2 d.lgs. n. 81/2015 abbia introdotto un nuovo tipo contrattuale, sì da risultare non una norma “di fattispecie” bensì una norma
“di disciplina” ispirata ad un'ottica rimediale: “25. In una prospettiva così delimitata non ha decisivo senso interrogarsi sul se tali forme di collaborazione, così connotate e di volta in volta offerte dalla realtà economica in rapida e costante evoluzione, siano collocabili nel campo della subordinazione ovvero dell'autonomia, perché ciò che conta è che per esse, in una terra di mezzo dai confini labili, l'ordinamento ha statuito espressamente l'applicazione delle norme sul lavoro subordinato, disegnando una norma di disciplina.
26. Tanto si spiega in una ottica sia di prevenzione sia "rimediale". Nel primo senso il legislatore, onde scoraggiare l'abuso di schermi contrattuali che a ciò si potrebbero prestare, ha selezionato taluni elementi ritenuti sintomatici ed idonei a svelare possibili fenomeni elusivi delle tutele previste per i lavoratori. In ogni caso ha, poi, stabilito che quando l'etero- organizzazione, accompagnata dalla personalità e dalla continuità della prestazione, è marcata al punto da rendere il collaboratore comparabile ad un lavoratore dipendente, si impone una protezione equivalente e, quindi, il rimedio dell'applicazione integrale della disciplina del lavoro subordinato.
27. Si tratta di una scelta di politica legislativa volta ad assicurare al lavoratore la stessa protezione di cui gode il lavoro subordinato, in coerenza con l'approccio generale della riforma, al fine di tutelare prestatori evidentemente ritenuti in condizione di "debolezza" economica, operanti in una "zona grigia" tra autonomia e subordinazione, ma considerati meritevoli comunque di una tutela omogenea …
38. Detto questo, non ritiene la Corte che sia necessario inquadrare la fattispecie litigiosa, come invece ha fatto la Corte di
3 appello di Torino, in un tertium genus, intermedio tra autonomia e subordinazione, con la conseguente esigenza di selezionare la disciplina applicabile.
39. Più semplicemente, al verificarsi delle caratteristiche delle collaborazioni individuate dall'art. 2, comma 1, del d.lgs. n.
81 del 2015, la legge ricollega imperativamente l'applicazione della disciplina della subordinazione. Si tratta, come detto, di una norma di disciplina, che non crea una nuova fattispecie”.
Con riferimento poi all'etero-organizzazione, la Suprema Corte ne ha accolto una nozione che sembra distinguersi sia dall'etero-direzione tipica del lavoro subordinato sia dal coordinamento che caratterizza il lavoro parasubordinato: “31. La norma introduce, a riguardo delle prestazioni di lavoro esclusivamente personali e continuative, la nozione di eteroorganizzazione, "anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro".
32. Una volta ricondotta la etero-organizzazione ad elemento di un rapporto di collaborazione funzionale con l'organizzazione del committente, così che le prestazioni del lavoratore possano, secondo la modulazione unilateralmente disposta dal primo, opportunamente inserirsi ed integrarsi con la sua organizzazione di impresa, si mette in evidenza
(nell'ipotesi dell'art. 2 d.lgs. n. 81 del 2015) la differenza rispetto ad un coordinamento stabilito di comune accordo dalle parti che, invece, nella norma in esame, è imposto dall'esterno, appunto etero-organizzato.
33. Tali differenze illustrano un regime di autonomia ben diverso, significativamente ridotto nella fattispecie dell'art. 2
d.lgs. n. 81 del 2015: integro nella fase genetica dell'accordo (per la rilevata facoltà del lavoratore ad obbligarsi o meno alla prestazione), ma non nella fase funzionale, di esecuzione del rapporto, relativamente alle modalità di prestazione, determinate in modo sostanziale da una piattaforma multimediale e da un applicativo per smartphone.
34. Ciò posto, se è vero che la congiunzione «anche» potrebbe alludere alla necessità che l'etero-organizzazione coinvolga tempi e modi della prestazione, non ritiene tuttavia la Corte che dalla presenza nel testo di tale congiunzione si debba far discendere tale inevitabile conseguenza.
35. Il riferimento ai tempi e al luogo di lavoro esprime solo una possibile estrinsecazione del potere di etero- organizzazione, con la parola "anche" che assume valore esemplificativo. In tal senso sembra deporre la successiva soppressione dell'inciso ad opera della novella cui si è fatto più volte cenno. Del resto è stato condivisibilmente rilevato che le modalità spazio-temporali di svolgimento della prestazione lavorativa sono, nell'attualità della rivoluzione informatica, sempre meno significative anche al fine di rappresentare un reale fattore discretivo tra l'area della autonomia e quella della subordinazione.
36. Parimenti si deve ritenere che possa essere ravvisata eteroorganizzazione rilevante ai fini dell'applicazione della disciplina della subordinazione anche quando il committente si limiti a determinare unilateralmente il quando e il dove della prestazione personale e continuativa”.

1.3. Tanto premesso, nel caso di specie è pacifico che le parti avevano da ultimo concordato lo svolgimento di un incarico di venditore porta a porta per la promozione di prodotti commercializzati dalla società “con totale libertà di orario, di impiego del tempo e di scelta di organizzazione, fissando direttamente con i potenziali clienti gli appuntamenti presso il punto vendita della “società” con i consulenti e/o gli arredatori della stessa”
(cfr. all. n. 3 al ricorso).
4 Dalla stessa memoria della convenuta (cfr. pag. 8) emerge, però, che gli appuntamenti con i potenziali clienti erano fissati dalla società, previa indicazione da parte dell'incaricato delle disponibilità mensili.
Dalla documentazione in atti risulta inoltre che l'attore fosse piuttosto libero di scegliere se recarsi o meno al lavoro, potendo comunicare i giorni in cui non sarebbe stato operativo per l'azienda, senza bisogno di una specifica autorizzazione, ma piuttosto di una validazione sul piano organizzativo (cfr. all. nn. 10 al ricorso e 9, 10, 11 alla memoria).

1.4. Quanto poi alle modalità di svolgimento della prestazione, appare utile riportare qui di seguito le deposizioni testimoniali:
- il teste ha dichiarato: “Io ho lavorato con l'attore presso la convenuta. Lui lavorava già lì quando sono Tes_1 arrivato.
Cap. 3: confermo che l'attore, in relazione all'attività presso il domicilio dei potenziali clienti:
a. secondo gli appuntamenti già fissati dalla convenuta (e, prima, da , doveva recarsi presso il Controparte_2 domicilio dei potenziali clienti per consegnare e illustrare il catalogo;

b. non aveva nessuna autonomia rispetto alla individuazione dei potenziali clienti, né alla gestione degli appuntamenti fissati dalla convenuta (e, prima, da : non poteva contattare nuovi clienti, né contattare i clienti CP_2 CP_2 che gli venivano assegnati dal datore di lavoro per spostare gli appuntamenti o fissarne altri;
egli poteva contattare i clienti solo dopo aver effettuato il primo incontro (come detto, fissato dalla società) e solo per sollecitarli a fissare l'appuntamento con l'arredatore o per richiedere l'eventuale documentazione mancante (piantina della casa, misure, etc.) da passare all'arredato.
L'attore non aveva alcuno spazio decisionale.
Cap. 4: con riferimento all'attività in sede, l'attore doveva:
a. accogliere i clienti ai quali era stato fissato dalla convenuta (e prima da l'appuntamento, al Controparte_2 fine di mostrare e illustrare l'esposizione, compilare la scheda riportando le necessità del cliente e cercando altresì di convincerli a fissare un appuntamento con l'arredatore;
b. rendersi disponibile per accogliere i clienti in visita (di passaggio e senza appuntamento) presso l'esposizione, accompagnandoli nel giro dello show room e, laddove interessati all'acquisto, registrare le loro necessità e convincerli a fissare un appuntamento con un arredatore della convenuta (e prima di;
Controparte_2
c. rispondere alle consulenze telefoniche passate dal centralino o via e-mail, anche ricontattando i clienti su indicazione della convenuta, fornendo loro consulenza, registrando i loro dati e le loro necessità, tentando di convincerli a passare presso il negozio o a fissare direttamente l'appuntamento con l'arredatore;
d. tenere rifornito il front office dei cataloghi dell'azienda, all'occorrenza occupandosi del loro trasporto dal magazzino agli uffici espositivi;
era un'attività che facevamo tutti noi consulenti.
Cap. 5: in aggiunta alle mansioni indicate, dal febbraio 2018 e sino al febbraio 2021, dopo aver ottenuto l'abilitazione per la conduzione degli automezzo MOB (doc. 6), so che l'attore era stato incaricato dalla convenuta quale responsabile dell'attività relativa ai veicoli espositivi.
5 Lo so perché si sapeva in azienda, ma io non l'ho mai visto guidare il veicolo espositivo né montare gli stand.
Io sapevo che l'attore era il responsabile di questo servizio, ma io, quando ho fatto montaggi e smontaggi ho interloquito Part con la responsabile commerciale che mi ha detto che on poteva farlo (e quindi lo dovevo sostituire).
Cap. 6: Le mansioni di cui ho riferito l'attore le svolgeva nella sede di . CP_2
LA lavorava dal martedì alla domenica dalle 9,30-12,30 e poi 14,00-19,30 (il lunedì l'attore faceva il riposo). Lo stesso orario si seguiva nel fine settimana.
Lui utilizzava tutti mezzi e attrezzature che erano della convenuta (mezzi aziendali, scrivanie, penne, cataloghi etc).
L'attore aveva una postazione di lavoro negli uffici di con pc, telefono e email aziendale. CP_2
Lui non aveva un rimborso per l'utilizzo della vettura perché era un interno;
questo tipo di rimborso era solo per i consulenti esterni, come me. Part Cap. 7: Ricordo di aver visto più volte (responsabile commerciale) dare direttive a sulle istruzioni Testimone_2 operative da seguire: ad esempio, il cliente da contattare o gli appuntamenti da fissare.
La e la organizzavano gli orari dell'attore e gli dicevano quando era di riposo (a me li diceva la S_ P_
. Testimone_2
L'attore doveva riferire a queste due per l'esito degli appuntamenti.
ADR: L'attore non era libero di assentarsi quando voleva;
ma doveva dare preavviso alla sig.ra e questa P_ doveva autorizzarlo. Lo stesso per ferie e permessi.
e controllavano anche l'abbigliamento che l'attore doveva indossare. S_ P_
ADR: e esercitavano anche il potere disciplinare nei confronti dell'attore: erano loro che manifestavano S_ P_ rimproveri, nel caso in cui il lavoratore non facesse correttamente i propri compiti.
Capp. 9 e 10: Nulla so per quanto riguarda l'attore. Part Io so che hanno proposto a tutti i consulenti, come anche a me, un contratto a chiamata di 50 ore mensili.
La proposta è stata fatta a tutti quelli che non avevano un contratto formale di dipendenti della società. Lo so perché ne ho parlato anche con gli altri”;
- il teste ha dichiarato: “Io ho lavorato con l'attore presso la convenuta. Tes_3
Io ero un consulente esterno, mentre lui era un consulente interno.
Cap. 3: non ho mai visto l'attore svolgere l'attività fuori dall'azienda.
Cap. 4: con riferimento all'attività in sede, l'attore doveva:
a. accogliere i clienti ai quali era stato fissato dalla convenuta (e prima da l'appuntamento, al Controparte_2 fine di mostrare e illustrare l'esposizione, compilare la scheda riportando le necessità del cliente e cercando altresì di convincerli a fissare un appuntamento con l'arredatore;
b. rendersi disponibile per accogliere i clienti in visita (di passaggio e senza appuntamento) presso l'esposizione, accompagnandoli nel giro dello show room e, laddove interessati all'acquisto, registrare le loro necessità e convincerli a fissare un appuntamento con un arredatore della convenuta (e prima di;
Controparte_2
c. non so se doveva rispondere alle consulenze telefoniche passate dal centralino o via e-mail;
6 Cap. 5: nulla so sull'attività dell'attore relativa ai veicoli espositivi. Part Cap. 6: Non conosco gli orari precisi osservati da Non so se lui avesse degli orari.
Io in genere passavo in sede il sabato e la domenica, ma ero lì per massimo 4-6 ore.
In ogni caso, l'attore c'era quasi sempre in quei giorni.
ADR: L'attore aveva un suo computer, non so se i appoggiava anche a un pc della società.
Però, tutte le altre cose che lui utilizzava, come cataloghi, penne, scrivania, etc., erano di . CP_2
Cap. 7: Ricordo di aver visto (responsabile commerciale) spronare l'attore per fare delle chiamate che erano Testimone_2 arretrate.
ADR: Non so se l'attore dovesse rivolgersi a qualcuno per chiedere ferie/permessi/assenze.
Che io sappia, l'attore non aveva obblighi di comunicazione perché era una partita IVA come me e era libero di assentarsi.
ADR: Raramente capitavamo che dovessimo riferire dell'esito degli appuntamenti alla Ma era una cosa rara S_
(giusto per casi speciali).
ADR: Noi eravamo monitorati con un sistema CRM. Il sistema serviva a monitorare le provvigioni che ci spettavano.
Non era un controllo del consulente, non c'erano sanzioni.
Il responsabile poteva utilizzare questo sistema per dire al consulente se stava lavorando poco e per fargli i complimenti se stava lavorando bene.
I ritardi delle chiamate arretrate di cui ho parlato era correlato a questo sistema.
ADR: In questo sistema erano indicati i numeri di telefono dei clienti.
Capp. 9 e 10: Nulla so per quanto riguarda l'attore.
A me è stato proposto un contratto a chiamata. Non so se è stato proposto anche all'attore.
Ricordo che è stato proposto a tutti i miei colleghi esterni;
ma non so se anche all'attore; anche perché lui all'epoca era in
Sardegna per un funerale”;
- il teste ha dichiarato: “Io ho lavorato con l'attore presso la convenuta. Tes_4
Lui lavorava già lì quando sono arrivato.
Cap. 3: confermo che l'attore, in relazione all'attività presso il domicilio dei potenziali clienti:
a. secondo gli appuntamenti già fissati dalla convenuta (e, prima, da , doveva recarsi presso il Controparte_2 domicilio dei potenziali clienti per consegnare e illustrare il catalogo;

b. non aveva nessuna autonomia rispetto alla individuazione dei potenziali clienti, né alla gestione degli appuntamenti fissati dalla convenuta (e, prima, da : non poteva contattare nuovi clienti, né contattare i clienti CP_2 CP_2 che gli venivano assegnati dal datore di lavoro per spostare gli appuntamenti o fissarne altri;
egli poteva contattare i clienti solo dopo aver effettuato il primo incontro (come detto, fissato dalla società) e solo per sollecitarli a fissare l'appuntamento con l'arredatore o per richiedere l'eventuale documentazione mancante (piantina della casa, misure, etc.) da passare all'arredato.
Cap. 4: con riferimento all'attività in sede, l'attore doveva:
7 a. accogliere i clienti ai quali era stato fissato dalla convenuta l'appuntamento, al fine di mostrare e illustrare l'esposizione, compilare la scheda riportando le necessità del cliente e cercando altresì di convincerli a fissare un appuntamento con l'arredatore;
b. rendersi disponibile per accogliere i clienti in visita (di passaggio e senza appuntamento) presso l'esposizione, accompagnandoli nel giro dello show room e, laddove interessati all'acquisto, registrare le loro necessità e convincerli a fissare un appuntamento con un arredatore della convenuta (e prima di;
Controparte_2
c. rispondere alle consulenze telefoniche passate dal centralino o via e-mail;
d. tenere rifornito il front office dei cataloghi dell'azienda, all'occorrenza occupandosi del loro trasporto dal magazzino agli uffici espositivi;
era un'attività che facevamo tutti noi consulenti.
Cap. 5: quando sono arrivato io, ricordo che l'attore doveva andare al supermercato a mettere tutta l'apparecchiatura espositiva. Per fare questo, ovviamente, doveva guidare un mezzo aziendale.
Ricordo che era la sig.ra a dire all'attore di svolgere tale compito. S_
Altro non so.
Cap. 6: LA lavorava dal lunedì alla domenica, con un giorno di riposo, dalle 9,00 alle 19,30, con una pausa in mezzo.
Se lavorava all'esterno dalle 8,00 fino alle 20-21,00.
Lui comunque, più o meno, 4 giorni su 6 lavorava in sede.
Lui utilizzava tutti mezzi e attrezzature che erano della convenuta (mezzi aziendali, scrivanie, penne, cataloghi etc).
ADR: L'attore aveva una postazione di lavoro negli uffici di con pc, telefono e email aziendale. CP_2
ADR: Penso che anche lui avesse, come tutti noi, un rimborso per l'utilizzo della vettura.
Cap. 7: Ricordo di aver visto più volte (responsabile commerciale) e la dare direttive di lavoro Testimone_2 P_
Part a ad esempio, per portare gli espositori o per contattare i clienti.
La la e la organizzavano gli orari dell'attore e gli dicevano quando era di riposo. CP_4 S_ P_
ADR: Sul sistema CRM bisognava fare un report dell'appuntamento.
Quindi il responsabile della società ( , etc), visto il report, ci dava indicazioni sul da farsi in relazione ai S_ P_ vari appuntamenti.
ADR: L'attore non era libero di assentarsi quando voleva;
ma doveva dare preavviso alla sig.ra e alla CO e S_ queste dovevano autorizzarlo. Lo stesso per ferie e permessi.
ADR: e esercitavano anche il potere disciplinare nei nostri confronti, e quindi anche dell'attore. S_ P_
Capp. 9 e 10: So che hanno proposto a tutti, compreso l'attore, il contratto a chiamata.
Per “tutti” intendo i consulenti esterni che non avevano un contratto formale di dipendenti della società”;
- il teste ha dichiarato: “Io ho sempre lavorato nella sede di ES PI CI (Treviso). Non ho mai lavorato Tes_5 dove lavorava l'attore.
Io sono anche consigliere di amministrazione di Controparte_1
Io non ho mai visto lavorare in concreto l'attore.
ADR: Posso dire che le mansioni tipiche del consulente di sono: Controparte_1

8 - promozione del marchio, andando a casa dei clienti (con appuntamento fissato dalle operatrici telefoniche) per poi fissare un appuntamento in sede con l'arredatore;
- poteva anche attendere il cliente in azienda per farlo incontrare con l'arredatore.
Preciso che, col covid, questa attività è andata scemare e quindi il consulente, come figura, ha smesso di andare a casa dei clienti e, in alcuni casi, riceveva i clienti in sede e li accompagnava in esposizione”.

1.5. Gli approdi istruttori appena descritti inducono a ritenere che il rapporto di lavoro in controversia ricada nell'ambito di applicazione dell'art. 2 d.lgs. n. 81/2015.
È infatti emerso che l'attività dell'attore, inserito nella struttura aziendale, era svolta in via continuativa a favore della convenuta e organizzata da quest'ultima quanto alle modalità esecutive.
Ed invero, la libertà organizzativa del lavoratore (per come riscontrabile sulla base della documentazione in atti e delle deposizioni testimoniali) consente di affermare che questi mantenesse una significativa autonomia nella fase genetica, potendo scegliere se lavorare o meno e in quali periodi.
Detta autonomia, però, perdeva consistenza nella fase esecutiva, allorché l'attore si rendeva disponibile di lavorare, tenuto conto che:
- doveva recarsi presso il domicilio dei potenziali clienti secondo gli appuntamenti già fissati dalla convenuta;

- non aveva nessuna autonomia rispetto alla individuazione dei potenziali clienti né poteva contattare nuovi clienti;

- nei giorni in cui si era reso disponibile per lavorare in sede, doveva accogliere i clienti ai quali era stato fissato dalla convenuta l'appuntamento e comunque garantire la sua presenza in orari prestabiliti (non essendo libero di andarsene a suo piacimento);
- utilizzava una determinata piattaforma aziendale e il suo rendimento era monitorato;

- dal febbraio 2018 al febbraio 2021, si era dovuto occupare dell'allestimento degli stand negli spazi espositivi e della guida del veicolo espositivo;
in virtù di tale incarico, era inserito (quale responsabile
MOB) funzionalmente nell'organizzazione della datrice di lavoro, dovendo garantire la propria presenza in occasione di tutte le esposizioni della convenuta.

1.6. Non si ritiene invece che dall'istruttoria sia emerso quel quid pluris necessario per riconoscere la natura subordinata del rapporto, essendo mancati specifici riferimenti alla soggezione al potere disciplinare e direttivo del datore di lavoro.
Si tratta, piuttosto, di “etero-organizzazione, accompagnata dalla personalità e dalla continuità della prestazione, ... marcata al punto da rendere il collaboratore comparabile ad un lavoratore dipendente” (cfr. Cass. n. 1663/2020, cit.).

1.7. Pertanto, in accoglimento della domanda subordinata, si impone per la parte attrice una protezione equivalente e, quindi, il rimedio dell'applicazione integrale della disciplina del lavoro subordinato.
*

2. Così accertata la natura del rapporto e la disciplina applicabile, l'indagine deve spostarsi
9 sull'inquadramento.

2.1. La parte attrice ha sostenuto di aver svolto mansioni sussumibili nel livello IV del CCNL
Commercio, Terziario, Distribuzione e Servizi, la cui declaratoria ricomprende: “i lavoratori che eseguono compiti operativi anche di vendita e relative operazioni complementari, nonché i lavoratori adibiti ai lavori che richiedono specifiche conoscenze tecniche e particolari capacità tecnico-pratiche comunque acquisite”, tra cui rientra anche la figura del “propagandista di prodotti con mansioni che non richiedono cognizioni di carattere scientifico” (cfr. all. n. 13 al ricorso).

2.2. Sul punto, la stessa convenuta ha confermato che l'attore svolgeva precipuamente l'attività di
“promozione”, avendo il compito di recarsi presso il domicilio dei potenziali clienti per promuovere per la promozione di prodotti commercializzati dalla società.

2.3. L'attività così descritta (che pure trova riscontro nel narrato testimoniale) consente di attribuire all'attore la qualifica di “propagandista di prodotti”, più che di “addetto alle operazioni ausiliarie alla vendita”
(che avrebbe implicato l'inquadramento nel V livello CCNL per i primi 18 mesi di servizio), con mansioni quindi direttamente riconducibili al IV livello invocato.

2.4. Così definito l'inquadramento lavorativo, per quel che concerne il quantum delle differenze, possono condividersi i conteggi prodotti dalla difesa attorea, in quanto tengono conto delle previsioni del CCNL applicabile.
Tuttavia, tenuto conto che la parte convenuta, quale unica contestazione ai conteggi attorei, ha rilevato Part che “qualora il Sig. fosse stato un dipendente subordinato di (e, prima, Controparte_1 [...]
, al pari degli altri dipendenti, nei mesi di marzo e aprile 2020 avrebbe usufruito della cassa integrazione CP_2 per un massimo di 200 ore, con conseguente trattenuta dalla busta paga per assenza di € 1.938,14 e riconoscimento dell'integrazione salariare di complessivi € 1.068,06. Ciò avrebbe determinato un conseguente credito, a favore della resistente, per i mesi marzo e di aprile 2020, pari ad € 586,84” (cfr. pag. 20 della memoria) e non sono state mosse (tempestivamente) specifiche obiezioni dalla difesa di parte attrice, l'importo di euro 586,84 deve essere detratto dalla somma spettante a titolo di differenze retributive, che pertanto ammonta a euro lordi 35.838,12, oltre interessi e rivalutazione dal dovuto al saldo.
*

3. Venendo infine all'impugnativa di licenziamento, la stessa non può trovare accoglimento.

3.1. Al riguardo, l'attore ha sostenuto di essere stata licenziato per comportamento concludente della società convenuta, in quanto: “… la convenuta chiedeva al ricorrente di recedere dal rapporto in essere e proponeva al Part ricorrente la sottoscrizione di un contratto intermittente a termine per i fine settimana. Il signor rifiutava la sottoscrizione di entrambi i documenti e, a fronte di detto rifiuto, la sig. , gli comunicava che non avrebbe potuto P_ proseguire il lavoro e, da allora, non gli assegnava alcun incombente e gli inibiva l'accesso alla sede e ai software aziendali.
Di fatto, la convenuta risolveva il rapporto per fatti concludenti” (cfr. pag. 12 del ricorso).
10 3.2. La giurisprudenza di legittimità, in relazione alla ripartizione dell'onere della prova in casi come quello di causa, ritiene che la prova gravante sul lavoratore riguardi esclusivamente la cessazione del rapporto lavorativo, cioè l'estromissione del lavoratore dal luogo di lavoro ovvero la mancata accettazione, da parte del datore di lavoro, della prestazione messa a disposizione del lavoratore.
Ricade invece sul datore di lavoro, ai sensi del secondo comma dell'art. 2697 c.c., l'onere di provare la controdeduzione avente valore di eccezione.
In tal senso, chi impugna un licenziamento deducendo che esso si è realizzato senza il rispetto della forma prescritta ha l'onere di provare, oltre la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, il fatto costitutivo della sua domanda rappresentato dalla manifestazione di detta volontà datoriale, anche se realizzata con comportamenti concludenti (cfr. Cass. n. 3822/2019).
Tale identificazione del fatto costitutivo della domanda del lavoratore prescinde dalle difese del convenuto datore di lavoro, anche perché questi può risultare contumace, ed il conseguente onere probatorio è ripartito sulla base del fondamentale canone dettato dall'art. 2697, co. 1, c.c. Cont la mera cessazione definitiva nell'esecuzione delle prestazioni derivanti dal rapporto di lavoro non è di per sé sola idonea a fornire la prova del licenziamento, trattandosi di circostanza di fatto di significato polivalente, in quanto può costituire l'effetto sia di un licenziamento, sia di dimissioni, sia di una risoluzione consensuale” (cfr. Cass. n.
3822/2019).
L'accertata cessazione nell'esecuzione delle prestazioni può solo costituire circostanza fattuale in relazione alla quale, unitamente ad altri elementi, il giudice del merito possa radicare il convincimento, adeguatamente motivato, che il lavoratore abbia assolto l'onere probatorio sul medesimo gravante circa l'intervenuta risoluzione del rapporto di lavoro ad iniziativa datoriale (cfr. Cass. n. 13195/2019, confermata da Cass. n. 149/2021).

3.3. Nel caso di specie, però, nessuno dei testi escussi ha riferito alcunché in relazione al dedotto colloquio tra l'attore e la sig.ra né vi sono prove che gli fosse stato inibito l'accesso in sede. P_

3.4. Allo stesso modo, dalla mail del 26.2.2022 (cfr. all. n. 11 al ricorso) non può dedursi la cessazione del rapporto per iniziativa del datore di lavoro ovvero la mancata accettazione della prestazione, dacché la comunicazione attiene esclusivamente alla proposta della chiusura della posizione con partita IVA e dell'assunzione sulla base di un contratto a chiamata.

3.5. Del resto, gli elementi raccolti in atti non permetterebbero nemmeno di individuare una data di cessazione del rapporto.

3.6. In tal senso, non può dirsi configurabile alcun licenziamento (illegittimo) e va, pertanto, respinta la domanda avente ad oggetto l'impugnativa del recesso.
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5. Le posizioni di reciproca soccombenza giustificano la compensazione delle spese di lite in ragione di
1/3, con addebito del residuo a carico della parte convenuta.
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P.Q.M.

- accerta e dichiara l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato della parte attrice alle dipendenze della convenuta, sin dal 23.6.2017, con diritto all'inquadramento nel IV livello del CCNL Commercio, Terziario, Distribuzione e Servizi;

- condanna la parte convenuta al pagamento, in favore della parte attrice, della somma lorda complessiva di euro 35.838,12, oltre interessi e rivalutazione dal dovuto al saldo;

- rigetta la domanda di parte attrice avente ad oggetto l'impugnativa del licenziamento;

- condanna la parte convenuta al pagamento, in favore della parte attrice, delle spese processuali nella misura di 2/3, che determina per detta misura in complessivi euro 6.000,00 per compensi di avvocato oltre IVA, CPA e rimborso ex art. 2 d.m. n. 55/2014, compensando per il resto.
Milano, 05.02.2025
Il giudice
Franco Caroleo
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