REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Ordinario di Nola, Sez. Lavoro e Previdenza, in persona del G.L. designato, Dott.ssa
Fabrizia di Palma, all'odierna udienza, a seguito di trattazione scritta ex art. 127 ter c.p.c., ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 1207/2023 R.G.

TRA
, rappresentato e difeso dall' Avv. Gennaro Illiano Parte_1
RICORRENTE

E
in persona del proprio legale rapp.te p.t., rapp.to e difeso dall'avv. Anna Oliva CP_1
RESISTENTE
FATTO E DIRITTO
Con ricorso depositato in data 3.3.23 l'istante ha proposto domanda volta ad ottenere il pagamento in proprio favore, a norma dell'art. 2 L. 297/1982, del tfr dovutogli dal proprio datore di lavoro
Associazione Polisportiva Partenope, iscritta nel Registro delle Imprese con n. REA NA711231.
Deduceva al riguardo di aver lavorato dal 1.10.82 al 31.12.2002; di aver proposto ricorso giudiziale innanzi al Tribunale di Napoli conclusosi con sentenza n. 480/2016 di condanna dell'ex datore di lavoro al pagamento di €. 28.495,27 a titolo di tfr;
che la Corte d'Appello confermava la detta pronuncia con sentenza n. 201/2021 e non veniva proposto ricorso per Cassazione;
che, esperita la procedura esecutiva avverso l'ex datore, la stessa dava esito negativo;
che, pertanto, inoltrava CP_ domanda all' in data 25.1.22 per il recupero delle dette somme, ma l' , dapprima, CP_2 rimaneva silente e, poi, rigettava l'istanza per difetto del provvedimento di reiezione dell'istanza di fallimento. Concludeva per l'accoglimento della domanda con condanna dell' convenuto al CP_2
pagamento in proprio favore dell'importo complessivo di €. 28.495,27, oltre accessori.
CP_ L' si costituiva tempestivamente in giudizio eccependo la prescrizione quinquennale del credito e l'infondatezza dell'avverso ricorso chiedendone il rigetto.
Acquisita la documentazione prodotta, la causa viene decisa con la presente sentenza.
In via preliminare, giova osservare che l'articolo 2, rubricato “Fondo di garanzia”, di cui alla legge 29 maggio 1982, n. 297, così recita: “E' istituito presso l'Istituto nazionale della previdenza sociale il Fondo di garanzia per il trattamento di fine rapporto» con lo scopo di sostituirsi al datore di lavoro in caso di insolvenza del medesimo nel pagamento del trattamento di fine rapporto, di cui all'articolo 2120 del codice civile, spettante ai lavoratori o loro aventi diritto. Trascorsi quindici giorni dal deposito dello stato passivo, reso esecutivo ai sensi dell'articolo 97 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, ovvero dopo la pubblicazione della sentenza di cui all'articolo 99 dello stesso decreto, per il caso siano state proposte opposizioni o impugnazioni riguardanti il suo credito, ovvero dalla pubblicazione della sentenza di omologazione del concordato preventivo, il lavoratore
o i suoi aventi diritto possono ottenere a domanda il pagamento, a carico del fondo, del trattamento di fine rapporto di lavoro e dei relativi crediti accessori, previa detrazione delle somme eventualmente corrisposte. Nell'ipotesi di dichiarazione tardiva di crediti di lavoro di cui all'articolo 101 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, la domanda di cui al comma precedente può essere presentata dopo il decreto di ammissione al passivo o dopo la sentenza che decide il giudizio insorto per l'eventuale contestazione del curatore fallimentare. Ove l'impresa sia sottoposta a liquidazione coatta amministrativa la domanda può essere presentata trascorsi quindici giorni dal deposito dello stato passivo, di cui all'articolo 209 del regio decreto 16 marzo
1942, n. 267, ovvero, ove siano state proposte opposizioni o impugnazioni riguardanti il credito di lavoro, dalla sentenza che decide su di esse. Qualora il datore di lavoro, non soggetto alle disposizioni del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, non adempia, in caso di risoluzione del rapporto di lavoro, alla corresponsione del trattamento dovuto o vi adempia in misura parziale, il lavoratore o i suoi aventi diritto possono chiedere al fondo il pagamento del trattamento di fine rapporto, sempreché, a seguito dell'esperimento dell'esecuzione forzata per la realizzazione del credito relativo a detto trattamento, le garanzie patrimoniali siano risultate in tutto o in parte insufficienti. Il fondo, ove non sussista contestazione in materia, esegue il pagamento del trattamento insoluto. …”.
Pertanto, il Fondo di Garanzia, ai sensi di quanto previsto dall'art. 2 della legge n. 297 del 1982
e dall'art. 1 del d.lgs. n. 80 del 1992, interviene a sostegno del lavoratore rimasto insoddisfatto in presenza dei seguenti presupposti:
a) nel caso di datore di lavoro soggetto alle procedure concorsuali: cessazione del rapporto di lavoro subordinato;
apertura di una procedura concorsuale e avvenuto accertamento del credito del lavoratore mediante ammissione dello stesso allo stato passivo della procedura;
oppure, mancata apertura, in concreto, della procedura concorsuale a seguito di istanza di fallimento, pur in presenza dei requisiti per la fallibilità; insufficienza delle garanzie patrimoniali del datore di lavoro a seguito dell'esperimento dell'esecuzione forzata;
accertamento dell'esistenza del credito per TFR e retribuzioni rimasto insoluto;

b) in ipotesi di datore di lavoro non soggetto alle procedure concorsuali: cessazione del rapporto di lavoro subordinato;
inapplicabilità al datore di lavoro delle procedure concorsuali per mancanza dei requisiti soggettivi di cui all'art. 1 L.F.; insufficienza delle garanzie patrimoniali del datore di lavoro a seguito dell'esperimento dell'esecuzione forzata;
esistenza del credito per TFR e retribuzioni rimasto insoluto.
Ai sensi dell'art. 1 del regio decreto 16 marzo 1942 n. 267 «Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici. Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti: a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;
b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila;
c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila».
In caso di fallimento, il lavoratore, richiedente l'intervento del Fondo, deve fornire adeguata prova della sussistenza dei predetti requisiti mediante il provvedimento di ammissione allo stato passivo – divenuto esecutivo – dei propri crediti retributivi, che dimostra, mediante la presunzione legale rappresentata dall'avvenuta apertura della procedura concorsuale, lo stato di insolvenza del datore di lavoro nonché l'esistenza, mediante l'accertamento giudiziale compiuto in quella sede, di un credito rimasto insoluto.
Per converso, nel caso di reiezione dell'istanza di fallimento per mancanza dei presupposti di cui all'art. 1 L.F, provando di avere tentato infruttuosamente tutte le azioni esecutive, in concreto e rispetto alla situazione di fatto, esperibili;
infine, provando l'esistenza del proprio credito mediante provvedimento accertativo di natura giudiziale (decreto ingiuntivo non opposto o sentenza).
Dovrà quindi dimostrare: a) la cessazione del rapporto di lavoro subordinato;
b) l'esistenza del suo credito per t.f.r. o ultime mensilità a mezzo del titolo esecutivo: es. sentenza non passata in giudicato, decreto ingiuntivo, decreto di esecutività del verbale di conciliazione. Dovrà, in altri termini, assolvere l'onere di precostituirsi “un titolo anche giudiziale” da cui risulti l'esistenza e la consistenza del suo credito (cfr. Cass. n. 8072/2016: “In caso di insolvenza del datore di lavoro non soggetto alle disposizioni della legge fallimentare, qualora il lavoratore agisca nei confronti del
Fondo di garanzia per ottenere il pagamento del t.f.r. gravante sull'eredità giacente, presupposti per l'obbligo di intervento del Fondo sono: a) l'esistenza e la consistenza del credito risultante da un titolo anche giudiziale, che il lavoratore ha l'onere di precostituire, e b) l'insufficienza del patrimonio ereditario, che può considerarsi provata, oltre che con l'esperimento infruttuoso dell'esecuzione o con lo stato di graduazione dei crediti predisposto dal curatore dell'eredità giacente, anche con la dichiarazione del curatore dell'insufficienza delle garanzie patrimoniali del debitore e dell'impossibilità di precedere alla liquidazione concorsuale per incapienza dell'attivo”;
Cass. n. 1178/2009: “Poiché l'intento del legislatore è quello di apportare una garanzia integrale per il pagamento del t.f.r., quando un datore di lavoro è assoggettabile a fallimento, ma in concreto non può essere dichiarato fallito per avere cessato l'attività di impresa da oltre un anno, esso va considerato non soggetto a fallimento e pertanto opera l'art. 2, comma 5, l. 29 maggio 1982 n. 297, ai sensi del quale il lavoratore può conseguire le prestazioni del Fondo di garanzia costituito
CP_ presso l alle condizioni previste dal comma stesso”).
Dal complesso della normativa innanzi richiamata si comprende che l'intervento solidaristico del fondo è stato previsto per i casi di insolvenza del datore di lavoro ed al fine di garantire al dipendente il pagamento certo del suo credito, in tempi più brevi e senza dover attendere l'esito delle procedure concorsuali;
in particolare, è stata, poi, configurata dal legislatore una sorta di sostituzione dell' convenuto nelle posizioni debitorie del datore di lavoro insolvente, sotto CP_2
forma di accollo cumulativo ex lege;
tuttavia è subordinato ad una previa verifica giudiziale del credito, da un controllo sullo stesso e della accertata insufficienza (totale o parziale) della garanzia patrimoniale del debitore-datore di lavoro.
La normativa in esame tuttavia non si è limitata a compiere un generico riferimento all'insolvenza del datore di lavoro ma ne ha anche dato una precisa qualificazione: al fine di consentire il necessario controllo sulle pretese avanzate, il secondo comma dell'art.2 della L. N.°
297/82 riconosce al lavoratore e ai suoi aventi diritto la possibilità di ottenere a domanda il pagamento, a carico del fondo, del trattamento di fine rapporto e relativi crediti accessori solo allorché, in caso di fallimento, siano trascorsi quindici giorni o dal deposito dello stato passivo reso esecutivo o dalla pubblicazione della sentenza che abbia deciso su opposizioni ed impugnazioni riguardanti il credito o ancora dalla pubblicazione della sentenza di omologazione del concordato preventivo.
Quanto ai crediti per cui vi sia stata una richiesta di insinuazione tardiva, la presentazione della domanda di pagamento è consentita dopo l'emissione del decreto che ne determina l'ammissione al passivo o dopo la sentenza che decida sulla eventuale contestazione del curatore fallimentare;
analoghe modalità sono poi previste dal 4° comma per i crediti vantati dai lavoratori nei confronti di imprese sottoposte a liquidazione coatta amministrativa. Solo per i casi di datori di lavoro non assoggettabili a procedure concorsuali l'intervento del
Fondo di Garanzia è invece subordinato all'inutile esperimento dell'esecuzione forzata per la realizzazione del credito e quindi all'accertata insufficienza totale o parziale delle garanzie patrimoniali a soddisfare la pretesa del lavoratore al pagamento del trattamento di fine rapporto (art
2 co, 5 L. 297 del 1982).
Dall'esame della normativa suindicata si evince, quindi, che la posizione debitoria dell' CP_1
non sorge alla cessazione del rapporto, sulla base della semplice deduzione dell'insolvenza del datore di lavoro, bensì solo a seguito del verificarsi delle circostanze previste dal secondo al quinto comma dell'art. 2, con la precisazione che incombe sul lavoratore l'onere di provare l'eventuale non assoggettabilità a fallimento del datore di lavoro.
L'esigenza di assicurare una tutela effettiva è infatti coerente con la finalità del Legislatore del
1982, che, mediante l'istituzione di un Fondo di garanzia affidato all'ente previdenziale pubblico, ha inteso compensare la peculiarità della disciplina del t.f.r. - in cui il sistema degli accantonamenti fa sì che gli importi spettanti al lavoratore vengano trattenuti e utilizzati dal datore di lavoro - con la previsione di una tutela certa del credito, realizzata attraverso modalità garantistiche e non soggetta alle limitazioni e difficoltà procedurali previste, invece, per la tutela delle ultime retribuzioni (ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1992).
Tanto premesso, la prima, ed assorbente, censura dell' afferisce invero al difetto di prova CP_2 della non assoggettabilità al fallimento dell'ex datore di lavoro del ricorrente ovvero la mancata produzione della istanza di fallimento.
Sul punto parte istante si difende asserendo di aver direttamente proceduto alla esecuzione individuale in quanto, trattandosi di Associazione sportiva, è notorio non sia assoggettabile a procedura fallimentare.
Giova, di contro, rammentare che ai sensi dell'art. 1 L. Fall.: “Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale”.
E' dunque necessario provare innanzitutto che l'associazione sportiva in questione non espleti attività commerciale, perché ne sia esclusa l'assoggettabilità alla suddetta procedura.
Come ha stabilito la Corte di Cassazione con sentenza n. 1887/20, il lavoratore assicurato che, adducendo la non assoggettabilità a fallimento del proprio datore di lavoro, chieda l'intervento del
Fondo di Garanzia, è onerato di provare la relativa circostanza che costituendo “una tipica questione pregiudiziale in senso logico rispetto alla domanda giudiziale concernente la prestazione previdenziale, che può essere accertata dal giudice adito in via incidentale, ai sensi dell'art. 34 c.p.c., senza che sia necessaria una preventiva verifica da parte del Tribunale fallimentare con il concorso degli altri creditori”.
Escluso, pertanto, che al fine di provare la non fallibilità del datore di lavoro sia necessario adire il tribunale fallimentare, resta pur sempre imprescindibile la verifica preliminare da parte del
Tribunale della non fallibilità dell'imprenditore, ex art. 15, ultimo comma, del r.d. n. 267 del 1942, costituendo presupposto, unitamente alla insufficienza delle garanzie patrimoniali a seguito dell'esperimento dell'esecuzione forzata, per l'accesso alle prestazioni del Fondo di garanzia per il pagamento del TFR e dei crediti di lavoro di cui all' art. 2 del d.lgs. n. 80 del 1992.
Ebbene, nel caso de quo, il ricorrente ha omesso del tutto di provare la natura non commerciale dell'attività espletata dall'ex datrice di lavoro. Ne deduce, anzi, la regolare iscrizione nel Registro delle Imprese e con regolare partita iva.
Dunque non v'è prova, incombente sull'attore, della non fallibilità del soggetto ex datore di lavoro né puntuale deduzione sulla natura dell'attività espletata dall'Associazione sportiva per la quale lavorava.
Per tali ragioni, il ricorso non merita accoglimento.
La complessità e controvertibilità delle questioni affrontate giustificano una integrale compensazione delle spese di lite tra le parti


P.Q.M.


Il Tribunale così provvede:
- rigetta il ricorso;
compensa le spese.
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Si comunichi
Così deciso in Nola, 11.3.25 Il Giudice
(dott.ssa Fabrizia Di Palma)