Proc. n. 1051/2024 RG
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI GELA
Il giudice del lavoro, dott. Marco A. Pennisi, sostituita l'udienza del 17.12.2025 con il deposito di note ex art. 127 ter c.p.c., alla luce delle conclusioni come in atti, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di primo grado iscritta al n. 1051/2024 RG,
PROMOSSA DA
, nato ad [...], in data [...], c.f. , residente in Parte_1 C.F._1
AL (AG) nella via Pedalino n. 9, rappresentato e difeso, per procura in atti, dagli avv.ti Girolamo
IN e PP IA;
Ricorrente
CONTRO
Controparte_1
, in persona del p.t., c.f. , rappresentato, difeso e domiciliato ex lege presso
[...] CP_2 P.IVA_1
l'Avvocatura distrettuale dello Stato di Caltanissetta alla Via Libertà, n. 174; Resistente
E CONTRO
, nata il [...] a [...], residente a [...], c.f. CP_3
, rappresentata e difesa dall'avv. Maria Giovanna Ferrante;
Resistente C.F._2
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato il 10.9.2024, ha adito il Tribunale di Gela, in funzione di giudice del Parte_1
lavoro, esponendo: a) di essere dipendente del e di prestare attualmente servizio CP_1 Controparte_1
presso la casa circondariale di Gela con la qualifica di funzionario contabile;
b) che, con provvedimento dell'8.3.2024, è stato indetto un “Interpello straordinario nazionale di assestamento 2024 riservato al personale appartenente al profilo professionale di Funzionario contabile Area III”, “a seguito della conclusione dell'interpello straordinario di cui alla nota 22.06.2022, n. 243099, e in relazione alle prossime assunzioni concorsuali di unità appartenenti al profilo professionale in oggetto”; c) che, essendo in possesso dei requisiti prescritti, ha presentato la propria domanda di partecipazione, indicando quale sede prescelta la Casa Circondariale di Caltanissetta, presso cui risultava disponibile un solo posto;
d) che, in data 3.5.2024, è stata pubblicata la graduatoria provvisoria – con annesso elenco dei vincitori - del suddetto Interpello straordinario nazionale di assestamento e, con riferimento alla Casa Circondariale di Caltanissetta, la dottoressa si è classificata al primo posto ed è, dunque, risultata vincitrice della procedura;
CP_3
e) che, in data 8.5.2024, il dott. ha inoltrato all'Amministrazione resistente istanza di accesso agli Parte_1
atti e reclamo avverso la suddetta graduatoria provvisoria, chiedendo al “di Controparte_1
procedere a rettificarla” e a disporre l'esclusione dalla procedura della dottoressa (ai sensi dell'art. CP_3
35 comma 5 bis del d.lgs. n. 165 del 2001) e conseguentemente al collocamento del ricorrente al primo posto della graduatoria relativa alla Casa Circondariale di Caltanissetta;
f) che l'Amministrazione resistente, con nota .10/05/2024.0201027.U, ha comunicato “che la partecipazione all'interpello C.F._3
straordinario nazionale di assestamento 2024, profilo professionale di funzionario contabile, della dott.ssa
è conforme a quanto stabilito dal bando, di cui alla ministeriale 08.03.2024, n. 105709”; g) CP_3
che, in data 16.5.2024, è stata pubblicata la graduatoria definitiva dell'interpello e, con riferimento alla
Casa Circondariale di Caltanissetta, la dottoressa è risultata collocata al primo posto e il CP_3
al secondo;
g) che il , Parte_1 Controparte_1
con nota m_dg.GDAP.11/06/2024.0253386.U, ha riscontrato parzialmente l'istanza di accesso agli atti formulata dal dott. , e poi, con nota m_dg.GDAP.18/07/2024.0311253.U, ha trasmesso anche Parte_1
copia della domanda di partecipazione della dottoressa da cui risulta che quest'ultima non è in CP_3
possesso dei requisiti di cui all'art. 35 comma 5 bis del d.lgs. n. 165 del 2001 e all'art. 3 dell'Accordo relativo ai “Criteri di mobilità interna del personale - Comparto Funzioni Centrali” sottoscritto in data 10.12.2020
(permanenza “nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni” e, dunque, anzianità di servizio pari ad almeno 5 anni), non avendo flaggato l'apposito campo presente nella voce
“vincoli” ed omettendo di dichiarare di “essere dipendente a tempo indeterminato dell'Amministrazione penitenziaria e aver maturato un'anzianità di servizio pari ad almeno 5 anni”.
Parte ricorrente, deducendo la violazione dell'art. 35 comma 5 bis d.lgs n. 165/2001, degli artt. 1, 3 e 17 dell'Accordo relativo ai criteri di mobilità interna del personale – comparto funzioni centrali sottoscritto in data 10.12.2020 e dell'art. 97 Cost., ha formulato le seguenti conclusioni: “previa disapplicazione e/o annullamento e/o declaratoria di inefficacia e/o di illegittimità del provvedimento del
[...]
.U dell'8 Controparte_1 Email_1
marzo 2024 (ove inteso nel senso di consentire la partecipazione al suddetto interpello anche ai soggetti privi del requisiti di cui all'art. 35 comma 5 bis del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell'articolo 3 dell'Accordo relativo ai “Criteri di mobilità interna del personale - Comparto Funzioni Centrali” sottoscritto in data 10.12.20), della graduatoria provvisoria relativa al suddetto Interpello straordinario nazionale di assestamento (pubblicata in data 03.05.24 con nota m_dg.GDAP.02/05/2024.0188673.U), della nota
m.dg.GDAP.10/05/2024.0201027.U (con la quale il Controparte_1
ha rigettato il reclamo proposto dall'odierno ricorrente in data
[...]
08.05.24), della graduatoria definitiva relativa al suddetto Interpello straordinario nazionale di assestamento (pubblicata in data 16.05.24 con nota m_dg.GDAP.15/05/2024.0208320): A) Accertare e dichiarare il diritto dell'odierno ricorrente ad essere collocato al primo posto della graduatoria relativa all'Interpello “straordinario nazionale di assestamento 2024 riservato al personale appartenente al profilo professionale di Funzionario contabile Area III”, con riferimento alla Casa Circondariale di Caltanissetta, previa esclusione dalla suddetta graduatoria della dottoressa in quanto priva dei requisiti di CP_3
cui all'art. 35 comma 5 bis del d.lgs. n. 165 del 2001 e all'articolo 3 dell'Accordo relativo ai “Criteri di mobilità interna del personale - Comparto Funzioni Centrali” sottoscritto in data 10.12.20 (ossia permanenza “nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni” e, dunque, anzianità di servizio pari ad almeno cinque anni); B) Accertare e dichiarare il diritto dell'odierno ricorrente ad essere assegnato – in esito al suddetto “Interpello straordinario nazionale di assestamento 2024” - alla Casa Circondariale di
Caltanissetta; C) Condannare il , Controparte_1
in persona del legale rappresentante pro - tempore, ad assegnare l'odierno ricorrente – in esito al suddetto
“Interpello straordinario nazionale di assestamento 2024” - alla Casa Circondariale di Caltanissetta. Con salvezza di ogni altro diritto e vittoria di spese, competenze ed onorari, oltre I.V.A., C.P.A., rimborso forfettario spese generali nella misura di legge e dell'importo del Contributo Unificato”.
Costituitosi tempestivamente in giudizio con memoria depositata l'8.8.2025,
[...]
, ha contestato il Controparte_1
ricorso, eccependo: 1) l'inammissibilità del ricorso, per tardività della censura in ordine ai requisiti di cui al bando di interpello;
2) l'inammissibilità della domanda per mancato superamento della c.d. prova di resistenza, non avendo dimostrato che avrebbe ottenuto un collocamento utile in graduatoria, atteso che la dott.ssa anche al di fuori della procedura impugnata, avrebbe ottenuto con priorità, a seguito di CP_3
espressa richiesta della stessa, l'assegnazione presso la sede di Caltanissetta, per il riconoscimento in suo favore dei requisiti di cui all'art. 33, comma 5, l. n. 104/1992; 3) la corretta applicazione ed interpretazione dell'art. 35, comma 5-bis, d.lgs. n. 165/2001.
Il predetto resistente ha quindi chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso, ovvero il rigetto dello stesso, con condanna del ricorrente alle spese processuali.
Con memoria depositata il 7.9.2025 si è tempestivamente costituita , svolgendo difese volte CP_3
al rigetto del ricorso, con condanna del ricorrente alle spese processuali. Sostituita l'udienza del 17.12.2025 con il deposito di note ex art. 127 ter c.p.c., alla luce delle conclusioni formulate come in atti, la causa viene decisa come segue.
In applicazione del principio processuale della "ragione più liquida", desumibile dagli artt. 24 e 111 Cost., la presente causa può essere decisa sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione, anche se logicamente subordinata, senza che sia necessario esaminare previamente le altre, imponendosi, a tutela dell'esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio, un approccio interpretativo che comporti la verifica delle soluzioni sul piano dell'impatto operativo piuttosto che su quello della coerenza logico sistematica e sostituisca il profilo dell'evidenza a quello dell'ordine delle questioni da trattare ai sensi dell'art. 276 c.p.c. (tra le tante, Cass. 9.1.2019, n. 363).
Ciò premesso, il ricorrente si duole di essere stato collocato al secondo posto della graduatoria per l'assegnazione di un posto presso la Casa Circondariale di Caltanissetta, essendosi al primo posto collocata
, nonostante la stessa, alla data di scadenza della domanda di partecipazione all'interpello, CP_3
non fosse rimasta nella sede di prima destinazione per un periodo di almeno cinque anni, e ciò in violazione dell'art. 35, comma 5-bis, d.lgs. n. 165/2001 e dell'art. 3 dell'Accordo relativo ai “Criteri di mobilità interna del personale - Comparto Funzioni Centrali” sottoscritto in data 10.12.2020.
Il ricorrente, in particolare, rileva che tale norma precludeva alla resistente di partecipare all'interpello, nonostante il riconoscimento in favore della stessa dei requisiti di cui all'art. 33 comma 5 l. n. 104/1992.
Il rilievo è infondato.
L'art. 33 l. 104/1992, ai commi 3 e 5, prevede: “a condizione che la persona handicappata non sia ricoverata
a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti… ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
La Suprema Corte ha evidenziato che “Secondo quanto stabilito dall'art 33, comma 5, l. n. 104 del 1992, il diritto del cd. caregiver familiare a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio del congiunto disabile può essere esercitato sia all'atto dell'assunzione, mediante la scelta della sede in cui viene svolta l'attività lavorativa, sia nel corso del rapporto, con una domanda di trasferimento, ove ciò sia possibile e purché sussistano i requisiti oggettivi e soggettivi di cui all'art 33, comma 3, l. n. 104 del 1992. Invero la ratio della disposizione in oggetto è quella di agevolare coloro che si occupano dell'assistenza di un proprio parente non più autosufficiente, con il presupposto che il ruolo delle famiglie è fondamentale nella cura. Pertanto, è da ritenersi irrilevante se tale esigenza di assistenza sia sorta nel corso del rapporto di lavoro o sia presente già all'instaurazione dello stesso, poiché, la necessità di sostegno al congiunto disabile può essere fatta valere in ogni momento dal lavoratore” (Cassazione civile sez. lav., 01/03/2019, n. 6150).
La previsione di cui al citato comma 5 dell'art. 33, al pari delle disposizioni sui permessi mensili retribuiti di cui al comma 3, rientra nel novero delle agevolazioni e provvidenze riconosciute, quale espressione dello
Stato sociale, in favore di coloro che si occupano dell'assistenza nei confronti di parenti disabili e ciò sul presupposto che il ruolo delle famiglie “resta fondamentale nella cura e nell'assistenza dei soggetti portatori di handicap” (Corte Cost. n. 213 del 2016; n. 203 del 2013; n. 19 del 2009; n. 158 del 2007 e n. 233 del 2005).
L'assistenza del disabile e, in particolare, il soddisfacimento dell'esigenza di socializzazione, in tutte le sue modalità esplicative, costituiscono fondamentali fattori di sviluppo della personalità e idonei strumenti di tutela della salute del portatore di handicap, intesa nella sua accezione più ampia di salute psico-fisica
(Corte Cost. n. 213 del 2016; n. 158 del 2007 e n. 350 del 2003).
La Suprema Corte, quindi, ha ribadito che il diritto alla salute psico-fisica, comprensivo della assistenza e della socializzazione, va garantito e tutelato, al soggetto con handicap in situazione di gravità, sia come singolo che in quanto facente parte di una formazione sociale per la quale, ai sensi dell'art. 2 Cost., deve intendersi "ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico" (Corte Cost.
n. 213 del 2016; n. 138 del 2010), ivi compresa appunto la comunità familiare. In tale quadro ordinamentale,
l'art. 33, comma 5 disciplina uno strumento indiretto di tutela in favore delle persone in condizione di handicap, attraverso l'agevolazione del familiare lavoratore nella scelta della sede ove svolgere l'attività affinché quest'ultima risulti il più possibile compatibile con la funzione solidaristica di assistenza.
Ciò posto, appare chiaro che l'art. 35, co. 5, bis, d.lgs. 165/2001 (TUPI), secondo cui “i vincitori dei concorsi devono permanere nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni. La presente disposizione costituisce norma non derogabile dai contratti collettivi” (comma inserito dall'articolo 1, comma 230 della legge 23 dicembre 2005, n. 266), non sia di ostacolo al riconoscimento del chiesto trasferimento, posto che trattasi di norma generale che, ancorché successiva all'art. 33, co. 5, l. 104/1992, non può avere efficacia derogatoria sulla normativa speciale a tutela del disabile (lex posterior generalis non derogat priori speciali, arg. ex art. 15 disp. Att. C.p.c.; sul punto, ex multis, C. Cost. 80/2018); del resto, lo stesso tenore della disposizione dell'art. 35, co. 5 bis cit., nella parte in cui prevede che la norma non sia derogabile dai contratti collettivi (e non da altri atti), ammette la sua derogabilità ad opera di altre fonti, siano esse preesistenti o successive, sicché non possono residuare dubbi sulla piena applicazione della l. 104/1992, tenuto conto, peraltro, della sua rilevanza sotto il profilo della tutela di beni costituzionalmente protetti (Trib. Catania, Sez. L. 25.2.2021).
Nello stesso senso, “l'articolo 33 comma cinque della legge 104 del 1992, poiché posto a tutela di interessi costituzionalmente rilevanti e afferenti al diritto fondamentale delle persone disabili di ricevere adeguata assistenza dai propri familiari, deve ritenersi lex specialis, prevalente, oltre che sulle norme di rango sublegislativo che prevedono vincoli di permanenza del DS presso l'istituzione scolastica (v. DM 635/2015), anche sulla norma di cui all'articolo art. 35 comma V bis d.lgs. 165/2001, che prevede un vincolo di inamovibilità pluriennale del dipendente (art. 35 comma V bis d.lgs. 165/2001).
Come già ritenuto da questo Tribunale con condivisibile giurisprudenza qui richiamata anche ai sensi dell'articolo 118 disp. att. c.p.c. (ord. cautelare 24.11.2017, in causa RGL 10154/2017, est. “se si ritenesse automaticamente destinata a prevalere tale ultima norma generale (divieto di trasferimento prima dei sei anni, e comunque prima dalla scadenza dell'incarico triennale) su quella (speciale) dell'art. 33, quinto comma, si giungerebbe di fatto – nel caso concreto - a privare di qualsivoglia tutela immediata l'interesse del disabile (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 09/10/2017, n. 4671: “Il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 è disposto a vantaggio e nell'interesse esclusivo non dell'Amministrazione ovvero del richiedente, ma del disabile”)”.(Vedi ordinanza Tribunale di Milano del 12.1.2018, est. giudice dr.ssa Tomasi nella causa RG 10198 /2017, che ha trovato conferma anche in sede di reclamo)” (Trib. Milano, Sez. L.
14.3.2018; v. anche Trib. Terni 9.12.2019).
Sulla prevalenza della disciplina di cui alla legge n.104/1992 anche rispetto a normative intervenute successivamente si pone anche la giurisprudenza amministrativa.
Quanto alla operata distinzione tra le ipotesi disciplinate dall'art. 21 della legge n.104/1992, relativamente alle quali sarebbe configurabile un diritto soggettivo da parte dell'interessato, e le ipotesi previste dall'art. 33, qualificabili sotto la specie dell'interesse legittimo, si osserva come in entrambi i casi, ed a prescindere dalla qualificazione teorica della situazione giuridica soggettiva, la "prelazione" a favore del soggetto individuato possa operare solo nel caso in cui esista il posto vacate nella sede di destinazione richiesta. Il
Consiglio di Stato ha evidenziato che la normativa trova diretto fondamento in principi di rango costituzionale con carattere derogatorio rispetto all'ordinaria procedura delle assegnazioni di sede e dei trasferimenti e che non è consentito l'obbligo di permanenza per alcuni anni nella prima sede di assegnazione (Parere del Consiglio di Stato n. 1813 del 10.12.1996).
I principi enucleati dal predetto parere del Consiglio di Stato sono stati, poi, ripresi da successive pronunce del giudice amministrativo, che ha sempre aderito all'interpretazione della legge n.104/1992 a mente della quale: “ … La disciplina in esame trova diretto fondamento in principi di solidarietà sociale di rango costituzionale (in materia di salute, famiglia, istruzione e lavoro) e non può che avere carattere derogatorio rispetto all'ordinaria regolamentazione delle assegnazioni delle sedi di servizio ai dipendenti, sia in via di prima assegnazione che di successivo trasferimento. Infatti, la disciplina della materia in questione risponde all'esigenza di un ordinato assetto dell'organizzazione amministrativa, che è esigenza di rango sottordinato rispetto alla necessità di ripristinare, per quanto possibile, condizioni di uguaglianza nei confronti dei soggetti portatori di handicap, tenuto conto della rilevanza costituzionale di tale finalità. Tale assetto di valori, nella gerarchia dettata dai principi costituzionali, trova d'altronde conferma nelle deroghe a favore degli invalidi previste in materia di assunzioni e di avviamento al lavoro, nonché relativamente alle provvidenze economiche e sociali dettate a favore dei predetti soggetti. Deve peraltro considerarsi che, oltre alla concreta possibilità dell'assegnazione richiesta, come espressamente previsto dall'art. 33 della citata legge n. 104/92, è necessaria l'esistenza di un posto vacante nella sede di destinazione desiderata, nessun'altra condizione legittimante potendo a tale proposito essere prevista, altrimenti venendosi in pratica a vanificare la posizione soggettiva dell'interessato. In particolare, non potrebbe essere richiesto
l'obbligo di permanenza nella prima sede di servizio per un determinato numero di anni, atteso che tale obbligo non può che valere per i soggetti non contemplati dalla legge n. 104/1992. Quindi anche a prescindere dalla circostanza che obblighi legislativi di permanenza in sede non sono più previsti per la generalità dei pubblici concorsi, richiamando le considerazioni in precedenza esposte, il subordinare la possibilità di avvicinamento del portatore di handicap (o del soggetto comunque tutelato) all'obbligo di permanenza per alcuni anni nella prima sede di servizio significherebbe subordinare l'esigenza di tutela del soggetto debole alle necessità organizzative della p.a., in violazione della scala dei valori dettata dai principi costituzionali sopra richiamati (diversa sarebbe l'ipotesi che il concorso sia stato bandito per una determinata circoscrizione territoriale: in quel caso il posto presso diversa circoscrizione non potrebbe considerarsi disponibile per i vincitori del concorso e quindi, di massima, non potrebbe essere correttamente utilizzato per le esigenze di tutela in esame” (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 25/06/2007, n. 3566).
La circostanza che l'art. 33 comma 5 l. 104/1992 contenga l'inciso “ove possibile” non rileva nella fattispecie, essendo esso funzionale ad un contemperamento dell'interesse del richiedente con l'interesse dell'Amministrazione, la quale potrebbe quindi opporre un diniego in ragione di esigenze economiche, produttive od organizzative del datore di lavoro, ipotesi nella specie neppure dedotta dall'Amministrazione resistente che, anzi, già in sede di reclamo amministrativo, ha sostenuto la correttezza della graduatoria in cui si è collocata al primo posto per la Casa Circondariale di Caltanissetta, e ciò sulla base CP_3
dell'incontestato possesso dei requisiti di cui all'art. 33 l.n. 104/1992 in capo alla predetta resistente.
Per quanto sopra, con assorbimento delle ulteriori questioni sollevate, il ricorso va rigettato. Tenuto conto della particolarità della fattispecie e dei non univoci orientamenti giurisprudenziali, le spese del giudizio sono interamente compensate tra le parti.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso;
compensa interamente tra le parti le spese processuali.
Gela, 18.12.2025.
Il giudice del lavoro dott. Marco A. Pennisi