N. R.G. 11361/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
SEZIONE VI CIVILE
in composizione monocratica, in persona del Giudice dott. Guido Macripò, ha pronunziato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al numero di ruolo generale 11361/2024, promossa con atto di citazione notificato in data 13.3.2024

DA
(P.I. ), in persona del legale Parte_1 P.IVA_1
rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Milano via Ugo Tognazzi n. 6 presso l'avv. Marcello Caracciolo, che la rappresenta e difende per procura in calce all'atto di citazione,
ATTRICE

CONTRO
(P.I. ), in persona di un procuratore Controparte_1 P.IVA_2
speciale, elettivamente domiciliata in Milano Corso Europa n. 13 presso l'avv.
FR MO, che la rappresenta e difende per procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta,
CONVENUTA pagina 1 di 28 OGGETTO: contratto di IRS.
L'attrice ha così concluso:
“Previe le declaratorie di legge e del caso, voglia l'Ill.mo Tribunale adito, rigettata ogni contraria istanza, eccezione e deduzione e per i motivi sopra esposti, accertata e dichiarata la violazione delle specifiche norme del T.U.I.F. e/o dei Regolamenti Consob e/o del T.U.B. e/o dei Regolamenti della Banca d'Italia, della L. n. 108/96 (disposizioni in materia di usura) e/o delle generali norme del codice civile,
➢ IN VIA PRINCIPALE, accertare e dichiarare la nullità o l'annullamento della operazione in strumenti finanziari derivati stipulata in data 28.03.2012 nonché del relativo Contratto quadro datato 19.03.2012 per le violazioni normative descritte e elencate nel presente atto oppure, IN VIA CONCORRENTE, accertare e dichiarare il grave inadempimento e la responsabilità contrattuale della Banca convenuta e, per l'effetto, accertare e dichiarare la risoluzione della citata operazione I.R.S. (compreso il già citato contratto quadro) e, conseguentemente, condannare Controparte_2 alla restituzione di tutte le somme indebitamente percepite e/o al risarcimento di tutti i danni
[...] patiti e patiendi dalla e più precisamente delle seguenti somme: Parte_1
▪ Euro 388.915,15 per differenziali negativi illegittimamente pagati in esecuzione della sopra citata operazione IRS per mezzo dell'addebito sul c/c n. 00079/ 30539336 acceso presso la filiale di Genova Ag. 6, dalla Parte_1
▪ Euro 7.418,23 per interessi al tasso legale e rivalutazione monetaria dalla data del pagamento di ogni singolo differenziale alla data della domanda giudiziale;

▪ interessi di mora ex art. 1284, quarto comma, c.c., come novellato dal D.L. 12.09.2014 n. 132, conv. con L. 10.11.2014 n. 162 (“Se le parti non ne hanno determinato la misura, dal momento in cui è proposta domanda giudiziale il saggio degli interessi legali è pari a quello previsto dalla legislazione speciale relativa ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali”), dalla data della presente domanda giudiziale sino al pagamento del dovuto;

➢ IN VIA ULTERIORMENTE CONCORRENTE, accertare e dichiarare la responsabilità extracontrattuale, precontrattuale o contrattuale della convenuta per i fatti e i motivi esposti nel presente atto e, per l'effetto, condannare al risarcimento di tutti i danni Controparte_2 patiti e patiendi dalla da quantificarsi come sopra indicato o comunque nella diversa Parte_1 somma che emergerà in corso di causa, il tutto oltre interessi e rivalutazione monetaria;

➢ IN OGNI CASO, accertata la mancata integrale consegna all'investitore dei documenti finanziari, contabili e contrattuali e dunque, la violazione dei termini e dei doveri previsti dal all'art. 119 T.U.B. e dal Codice della Privacy, condannare al relativo risarcimento del danno Controparte_2 da ritardo che il giudice vorrà quantificare in via equitativa in favore della Società attrice, anche tenuto conto delle eventuali produzioni nel corso del presente giudizio di documenti non consegnati in fase stragiudiziale all'investitore;
➢ IN PUNTO SPESE, anche ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 91 c.p.c. e ai sensi e per gli effetti del D.Lgs. n.28/2010, condannare la Controparte_2
- all'integrale rifusione delle spese e compensi di lite, ivi compreso il rimborso forfettariodelle spese generali e gli oneri fiscali;

- all'integrale rifusione delle spese per la consulenza tecnica di parte;

- all'integrale rifusione delle spese e compensi sostenuti da parte attrice per l'esperimento del tentativo di conciliazione obbligatoria ex D.lgs 28/2010; pagina 2 di 28 IN VIA ISTRUTTORIA, senza inversione dell'onere alla prova, vista la consulenza tecnica di parte prodotta sub doc. 4, ammettersi consulenza tecnica d'ufficio volta ad accertare la natura, le caratteristiche ed il meccanismo di funzionamento del contatto IRS concluso tra le parti, evidenziando: a) se l'IRS abbia avuto funzione di copertura o speculativa;
b) il valore del Mark to Market al momento della stipula;
c) l'entità delle commissioni occulte o implicite e/o il margine di intermediazione applicati dalla banca;
d) le previsioni del mercato sull'andamento dei tassi al momento della stipula;
e) la simmetria, i rischi e la ripartizione di alea tra le parti;
f) il rispetto dell'obiettivo di investimento anche in relazione all'alternativa di un Opzione Cap;
g) il disallineamento del nozionale del derivato rispetto all'indebitamento; h) gli effetti sull'IRS del sopravvenuto accollo ai soci del mutuo sottostante;
i) il tasso di mercato di un mutuo a tasso fisso rispetto al tasso sintetico di un operazione composta da mutuo a tasso variabile e IRS;
l) il superamento del tasso soglia usura.
• ammettersi prova per testi sulle circostanze di fatto esposte in narrativa (che ci si riserva di capitolare, indicando i testi di riferimento)”.
La convenuta ha così concluso:
“Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, previa ogni più ampia e opportuna declaratoria, contrariis rejectis, così giudicare: IN VIA PRELIMINARE, NEL MERITO:
- accertare e dichiarare l'intervenuta prescrizione delle pretese avversarie (quantomeno quelle di annullamento e di responsabilità precontrattuale) per tutti i motivi esposti in atti in relazione a tutti i rapporti contestati;
IN VIA PRINCIPALE:
- rigettare tutte le domande e le richieste formulate dall'attrice in quanto inammissibili, improcedibili, prescritte, improponibili e comunque infondate, in fatto e in diritto, per i motivi tutti di cui in atti;
IN VIA SUBORDINATA:
- nella denegata ipotesi di accoglimento delle domande avversarie, ridurre l'importo eventualmente da corrispondere all'attrice secondo i criteri indicati in atti, disponendo - in ogni caso - le opportune compensazioni con gli eventuali flussi corrisposti dalla Banca;
in ogni caso, accertare e dichiarare la sussistenza del concorso di colpa in capo all'attrice, ai sensi dell'art. 1227 c.c., nella causazione dei pretesi danni e, conseguentemente, escludere ovvero ridurre l'entità del pagamento in favore del medesimo in relazione alla prevedibilità del danno da parte della Banca e nella misura che sarà ritenuta di giustizia;
IN VIA ISTRUTTORIA:
- respingere tutte le istanze istruttorie formulate dall'attrice per le ragioni esposte in atti;

- nella denegata ipotesi di riproposizione e ammissione della prova orale formulata da parte attrice, si chiede che, a prova contraria, sia sentita sui medesimi capitoli attorei la signora Parte_2 IN OGNI CASO:
- condannare parte attrice al pagamento delle spese e competenze, oltre IVA e CPA del presente procedimento.”.

MOTIVI DELLA DECISIONE
Con atto di citazione notificato in data 13.3.2024 la società Parte_1
pagina 3 di 28 ha convenuto in giudizio la banca Parte_1 Controparte_1
esponendo che:
[...]
-in data 6.10.2011 la stipulava con Parte_1 [...]
il contratto di locazione finanziaria con servizi n. EC 1329403, CP_3
inizialmente erogato a tasso fisso, successivamente cambiato in variabile, avente ad oggetto il costruendo impianto di biomassa di 999 kwp alimentato da reflui zootecnici e cereali insilati, sito nel comune di Quargnento;

-in data 28.3.2012 la banca convenuta le faceva sottoscrivere il contratto derivato IRS n.
52657/2012 per trasformare in tasso fisso il predetto finanziamento;
in particolare, la banca convenuta ha operato una trasformazione in tasso fisso per mezzo dello scambio tra il 2,12% e l'Euribor 3 mesi, che ha gravato la società di uno spread aggiuntivo pari alla differenza tra 2,12% e 1,17%, che porta il tasso fisso definitivo al 5,77%, a fronte dell'iniziale 4,82%, senza alcuna logica finanziaria;

-erano stati rappresentati solo i vantaggi e la convenienza di stipulare uno strumento derivato Interest Rate Swap, presentandolo come un prodotto che, senza alcun rischio e senza alcun addebito di costi o commissioni, avrebbe invece “assicurato” la posizione debitoria della società contro l'aumento del tasso Euribor, neutralizzando il rischio di maggiori esborsi dovuti al tasso variabile del citato contratto di leasing, tacendo tuttavia i rischi, pur consapevoli dell'inesperienza e dall'incompetenza in materia di strumenti finanziari della società attrice;

-l'operazione in strumenti derivati conclusa, diversa e non confacente con quella prospettata dai funzionari della banca, ha prodotto per tutta la durata del contratto solo differenziali negativi, tutto questo in aperto contrasto sia con i vantaggi sia con le garanzie prospettati dagli stessi funzionari;

-l'operazione sottoscritta aveva un valore iniziale (MTM) negativo al momento della stipula, era fortemente sbilanciata in favore della banca, sottendeva il pagamento di costi impliciti e di commissioni occulte pari a euro 4.819,00, non era di copertura ed era pagina 4 di 28 strutturata in controtendenza rispetto alle previsioni di mercato.
La società attrice deduce, in particolare, che:
-l'Interest Rate Swap (I.R.S) è un contratto finanziario atipico, aleatorio che prevede la forma scritta ex art. 23 TUF a pena di nullità, in forza del quale le due parti contraenti assumono il reciproco obbligo di scambiarsi per un periodo di tempo predefinito determinati flussi finanziari (interessi), calcolati con modalità e parametri differenti (nel caso di specie un tasso fisso contro un tasso variabile: l'Euribor sei mesi) rispetto ad un capitale teorico di riferimento c.d. “nozionale”, non oggetto di scambio (nel caso di specie rappresentato dal contratto di leasing del 11.09.2011, come modificato in data
6.10.2012);
-tale contratto appartiene alla categoria degli strumenti finanziari derivati in quanto il suo valore “deriva” dall'andamento del valore di un'attività sottostante;

-la causa contrattuale si può individuare in un reciproco (e consapevole) scambio di rischi tra le parti contraenti finalizzato alla funzione di copertura;
l'oggetto del contratto
è, invece, rappresentato dai flussi finanziari scambiati tra le parti ovverosia i
“differenziali” periodici che maturano nel tempo, la cui sommatoria attualizzata rappresenta il valore del contratto: c.d. Mark to Market;
tale valore varia quotidianamente e può essere quantificato solo con formule matematiche complesse;
invero, i predetti contratti sono conclusi Over The Counter (O.T.C.), ovverosia fuori dai mercati regolamentati (non hanno quindi un valore correlato all'andamento dei circuiti borsistici ufficiali);
-la banca convenuta ha violato i doveri di diligenza e di buona fede che disciplinano, in termini generali codicistici, l'esecuzione dei contratti, contravvenendo al generale divieto del neminem laedere (art. 2043 c.c.);
-tali principi generali sono rafforzati dalla normativa speciale e compendiati nell'art. 21 del T.U.F., il quale prevede che gli intermediari finanziari debbano “comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati”;
pagina 5 di 28 -la banca convenuta, sia nella fase precontrattuale sia in quella di negoziazione, non ha rappresentato alla società attrice la reale natura e funzione dei contratti derivati né gli effettivi rischi e costi dell'operazione, come imposto dagli artt. 27 e ss. del Reg. Consob
16190/2007;
-è stato anche violato l'art. 34 Regolamento Consob n. 16190 del 29.10.2007, il quale dispone che “Gli intermediari forniscono al cliente o potenziale cliente al dettaglio, in tempo utile prima che sia vincolato da qualsiasi contratto per la prestazione di servizi di investimento o accessori, le informazioni concernenti i termini del contratto”;
-la convenuta ha una responsabilità precontrattuale e contrattuale in quanto la culpa in contrahendo si estrinseca nella condotta, anche omissiva, scorretta, sleale e difforme dai precetti di cui all'art. 21 TUF (come specificati dalla Consob) e dalle norme civilistiche;

-nonostante la società attrice deve essere classificata come “cliente al dettaglio” per la scarsa conoscenza e la totale assenza di esperienza nella stipula di strumenti finanziari derivati, la banca sia nella fase precontrattuale sia in quella di negoziazione l'ha di fatto sempre trattata come un “operatore professionale”, senza garantirle una preventiva idonea consulenza personalizzata e informarla debitamente;

-è stato violato anche l'obbligo di adeguatezza e appropriatezza ex artt. 39-42 Reg.
Consob 16190/07 in quanto l'operazione IRS è manifestamente inadeguata per la società attrice avuto riguardo alla natura della stessa operazione, alla conclamata inesperienza e incompetenza della società, ai suoi obbiettivi di investimento, all'oggetto sociale e alla sua avversione al rischio;

-la convenuta ha violato le regole in materia di conflitti di interessi poiché ha proposto alla società attrice la stipula di un contratto derivato da essa stessa predisposto, senza preventivamente informare del conflitto di interesse in cui essa versava (come invece previsto dalla normativa speciale), ovverosia senza specificare che l'intermediario avrebbe speculato, quale controparte contrattuale, sull'andamento del contratto
(predisponendo dei parametri a sé favorevoli con commissioni implicite), perseguendo quindi scopi diversi e ulteriori rispetto alla realizzazione dell'interesse dell'investitore pagina 6 di 28 tutelato dalla normativa di riferimento;
l'informativa sul conflitto di interessi è stata fornita solo al momento della negoziazione dell'operazione IRS e con una mera indicazione de relato che non ha consentito alcuna possibilità di apprenderne e valutarne il reale contenuto;

-il contratto IRS risulta nullo per mancanza di meritevolezza e/o di causa in astratto in quanto non si può realizzare un equo scambio del rischio;
invero, si tratta di un contratto atipico che deve essere valutato sotto il profilo della meritevolezza degli interessi regolati (ai sensi dell'art. 1322 c.c.), valutazione che deve essere effettuata accertando contestualmente se il medesimo contratto sia idoneo ad assolvere alla funzione attribuitagli dalle parti conformemente alla sua causa (da valutarsi sia in astratto sia in concreto);
-l'andamento negativo del contratto non è derivato solo dall'andamento dell'Euribor -e dalle sue previsioni-, ma è anche derivato dal forte squilibrio iniziale -predeterminato dalla banca che lo ha strutturato- che ne ha snaturato la causa in astratto;
non esiste infatti, nel caso di specie, alcuna coincidenza tra i parametri inseriti nel contratto e quelli risultanti dalle previsioni ufficiali e dalle curve dei tassi forward e Eurirs, tanto da non consentire al contratto IRS di assolvere alla sua funzione economico-sociale;
-il predetto contratto è radicalmente nullo poiché l'investitore non ha potuto concludere la “scommessa legalmente autorizzata” - categoria nella quale rientra il contratto derivato- conoscendo il grado di rischio assunto, laddove la banca per contro nutriva perfetta conoscenza del proprio rischio addirittura nella sua precisa misurazione scientifica, avendo lei stessa predisposto lo strumento;

-l'operazione è invalida nel caso di specie poiché non sussiste un'alea razionale per le conclamate omissioni della banca convenuta;
in particolare, la mancata comunicazione delle previsioni sull'andamento dei tassi al momento della stipula, degli scenari probabilistici, della remunerazione dell'intermediario e del valore del MTM (di cui non vi è traccia nel contratto) nonché del suo metodo di calcolo;

-il predetto contratto è anche nullo per carenza di causa in concreto poiché le parti hanno pagina 7 di 28 voluto stipulare un contratto con funzione di copertura rispetto al rischio di aumento del tasso di interesse a tutela dell'investitore -come risulta espressamente dalle premesse del contratto quadro-, ma l'operazione in derivati è risultata non idonea al fine;
invero, l'IRS non risulta essere allineato all'indebitamento sottostante e vi è un'oggettiva inidoneità dei suoi parametri finanziari a raggiungere la funzione di copertura;

-nel caso di specie non sussistono i requisiti che deve possedere un derivato per poter essere definito di copertura rispetto ad un indebitamento in quanto non è rispettata l'identità di struttura del tasso utilizzato tra il derivato e il leasing, nonché vi è una diversa struttura di ammortamento tra il leasing e il derivato con differenti momenti di rilevamento dei tassi e con differenti scadenze;

-la banca nel contratto quadro del 19.3.2012 si è limitata ad attribuirsi il compito di effettuare tutti i calcoli “utilizzando modelli finanziari adottati dalla Banca secondo i criteri generalmente accolti dal mercato medesimo” (art. 25 del Contratto quadro), senza fornire nessuna altra indicazione riguardo i criteri e le formule da applicare in concreto per determinare il MTM;
tale richiamo ovviamente non è idoneo a rispettare l'obbligo informativo poiché non solo non vi è nessuna indicazione di quale sia il metodo di calcolo scelto per la stima del valore del MTM, ma nemmeno un richiamo alle fonti per reperire le “quotazioni di mercato” e i dati di base;

-vi è un'ulteriore grave omissione della banca in quanto non ha indicato il valore negativo dello strumento finanziario IRS al momento della sua stipula;

-il MTM non è un mero elemento eventuale e teorico del contratto, ma una componente concreta e necessaria del suo oggetto;
invero, secondo la dottrina maggioritaria “La mancata indicazione della metodologia applicata impedisce ab origine di poter stimare l'entità del rischio assunto, il generico rinvio all'uso consegna un intollerabile arbitrio alla controparte, l'omissione dell'esplicitazione del modello esclude che la parte che
“subisca” la definizione della stima ad opera dell'altra (cosa di per sé lecita e niente affatto scandalosa) possa razionalmente controllarla, insomma impedisce di determinare l'oggetto del derivato nel suo complesso”; “Ne consegue che mentre l'omissione della pagina 8 di 28 metodologia di calcolo del MTM inficia la validità del negozio rendendo indeterminabile l'oggetto, viceversa l'omessa indicazione della sua risultante matematica e probabilistica rileva solo sotto il profilo dell'obbligo di completezza informativa, dunque in ragione dell'art. 21 t.u.f. e dunque graduata in ragione delle competenze specifiche del cliente”;-
-il contratto è nullo per vizio di forma poiché la proposta dell'operazione IRS è stata effettuata verbalmente dai funzionari della banca ed invero la società attrice ha ricevuto per iscritto la documentazione contrattuale e conosciuto le peculiari condizioni dell'operazione solo il giorno stesso della stipula ed esecuzione dell'operazione IRS, in violazione delle tutele previste dal TUF e dai Regolamenti Consob che esplicitano a chiare lettere che l'informativa che deve ricevere l'investitore deve essere preventiva;

-il tasso del detto finanziamento implicito viene calcolato nell'8,00% che risulta essere inferiore al tasso soglia di riferimento per la categoria “Anticipi sconti commerciali e altri finanziamenti effettuati dalle banche”, ma superiore ai tassi che le banche applicavano alle società nello stesso periodo.
Pertanto, la società attrice chiede in via principale di accertare la nullità o l'annullamento dell'operazione in strumenti finanziari derivati stipulata in data
28.3.2012 nonché del relativo contratto quadro datato 19.3.2012 per violazioni delle normative descritte;
in via concorrente chiede di accertare il grave inadempimento e la responsabilità contrattuale della banca convenuta e, per l'effetto, di dichiarare la risoluzione della predetta operazione IRS e, conseguentemente, di condannare la convenuta alla restituzione di tutte le somme indebitamente percepite e/o al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi; in via ulteriormente concorrente, chiede di accertare la responsabilità extracontrattuale, precontrattuale o contrattuale della convenuta per i fatti e motivi esposti e, per l'effetto, di condannarla al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi; in ogni caso, chiede di accertare la mancata integrale consegna all'investitore dei documenti finanziari, contabili e contrattuali e, dunque, la violazione dei termini e dei doveri previsti dall'art. 19 TUB e dal Codice della Privacy;
per l'effetto condannare pagina 9 di 28 la convenuta al risarcimento del danno da ritardo che il Giudice vorrà quantificare in via equitativa.
Si è costituita in giudizio la banca la quale Controparte_1
contesta quanto ex adverso dedotto e chiede, in via preliminare, di accertare l'intervenuta prescrizione delle pretese avversarie -quantomeno quelle di annullamento e di responsabilità precontrattuale-; in via principale, chiede di rigettare tutte le domande e le richieste formulate in quanto inammissibili, improcedibili, prescritte, improponibili e comunque infondate in fatto e in diritto;
in via subordinata, chiede nella denegata ipotesi di accoglimento delle domande avversarie di ridurre l'importo eventualmente da corrispondere all'attrice secondo i criteri indicati in narrativa, disponendo le opportune compensazioni e, in ogni caso, chiede di accertare la sussistenza del concorso di colpa in capo all'attrice ai sensi dell'art. 1227 c.c. nella causazione dei pretesi danni e, conseguentemente, di ridurre l'entità del pagamento in favore della stessa.
Parte convenuta deduce, in particolare, che:
-tenuto conto che la conclusione del derivato è avvenuta in data 28.3.2012 e che la prima contestazione è avvenuta nel corso del 2019, è decorso il termine di prescrizione quinquennale per domandare sia l'annullamento del contratto sia l'accertamento della responsabilità precontrattuale;

-ricondurre il prodotto finanziario di maggiore diffusione nel mondo, con un valore nominale che rappresenta svariati multipli -ben 33 volte per la precisione- del PIL mondiale, al paradigma della scommessa o del gioco d'azzardo pare francamente fuori luogo, e rappresenterebbe un unicum in tutto il sistema finanziario internazionale;

-il ragionamento della società attrice secondo cui tali “scommesse” per essere lecite devono essere razionali mira a trasformare un obbligo informativo da obbligo di condotta a elemento necessario del contratto, la cui mancanza è punita con la nullità; la
Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha ribadito, proprio in relazione agli obblighi informativi degli intermediari, la distinzione tra norme di validità e norme di comportamento, affermando che solo la violazione delle prime può portare alla nullità
pagina 10 di 28 dei contratti;

-gli obblighi informativi il cui assolvimento renderebbe il contratto razionale (e la scommessa ammissibile) vengono ingiustificatamente tipizzati, come se appartenessero a un numerus clausus; questo è già inaccettabile poiché l'obiettivo di rendere la parte debole consapevole dei rischi che si assume può essere realizzato in un numero infinito di modi, purché siano efficaci, tenendo conto delle personali caratteristiche della parte;

-la banca ha comunicato all'attrice il valore del MTM e, pertanto, quest'ultima era a conoscenza o comunque era in grado di conoscere il valore assunto dal derivato al momento della negoziazione e ovviamente successivamente;

-la formula di calcolo del MTM non è richiesta da alcuna norma giuridica ed invero gli
ISDA Master Agreement (ossia i contratti di gran lunga più diffusi nella prassi internazionale), sia nella versione 1992 sia nella versione 2002, rimandano per il calcolo del mark to market a valutazioni di mercato effettuate dall'agente di calcolo (la banca) a seguito della consultazione di dealer di primario standing in caso di estinzione anticipata dell'operazione; del resto, la comunicazione della formula matematica non rende razionali le alee, né razionale il cliente: è una stringa di numeri inaccessibile ai più, che necessita oltretutto di essere alimentata con dati e quotazioni non di dominio pubblico;

-il Consiglio di Stato ha rilevato che non potevano esistere simili obblighi informativi in capo alle banche, in quanto “il contratto [pur non indicando né il mtm iniziale né la scomposizione del “prezzo”] conteneva tutti gli elementi per poter quantificare il MtM a condizioni mid-market e consentire una consapevole valutazione dell'operazione, nonché richiedere alla banca le valutazioni interne fatte, il rischio di credito e le altre variabili al fine di aprire una eventuale fase negoziale sui parametri che la banca ha inserito nel calcolo del fair value”;
-resta il fatto che l'eventuale sussistenza di un margine di intermediazione nei contratti non incide sulla causa contrattuale o sulla validità del contratto derivato: trattasi infatti dei costi di copertura che la banca deve sopportare nonché della remunerazione di quest'ultima che, come noto, non è un ente no profit;
pagina 11 di 28 -l'espressione “scenari probabilistici” è piuttosto vaga e si attaglia sia alle curve dei tassi prese in considerazione dagli intermediari ai fini della strutturazione dell'operazione e all'individuazione dei parametri finanziari (le c.d. curve forward, innanzitutto), sia alle probabilità che determinati eventi si verifichino o meno;
nessuna norma giuridica prevede alcunché in merito e nessuna pronuncia giurisprudenziale, che li ha erroneamente eretti ad elemento essenziale, è stata in grado di spiegare in cosa consisterebbero;

-non esistono norme che vietano la stipulazione di contratti derivati che abbiano una natura e funzione speculativa;
comunque, nel caso di specie l'operazione disposta dal cliente non aveva natura speculativa, ma di copertura;

-la società si è rivolta all'allora chiedendo Controparte_4
espressamente l'individuazione di uno strumento derivato per la copertura di una specifica posizione debitoria, come da richiesta compilata e sottoscritta dalla società; la finalità di copertura dell'operazione è comprovata dal nozionale, dal parametro di indicizzazione e dalla rilevazione e periodicità delle rate;

-non è vero che, al momento della negoziazione del derivato, non vi sarebbero state prospettive di crescita dei tassi e, dunque, che la banca avrebbe prospettato uno scenario irrealistico;

-nel caso specifico, l'avversa censura di nullità e, in particolare, di supposta immeritevolezza del derivato ex art. 1322 comma 2 c.c., deriva non già dall'intrinseca conformazione del rapporto, ma solo ed esclusivamente dagli esiti economici che si sono prodotti ex post e, quindi, sulla base di valutazioni di parte prive di qualsiasi efficacia probatoria;

-secondo la Corte di Cassazione è opinabile se il giudizio di meritevolezza possa essere impiegato a fini di riequilibrio equitativo del contratto, ma certo -qualora sia possibile-
l'operazione andrebbe almeno compiuta secondo una valutazione operata ex ante e non ex post come fa controparte e che finisce per giudicare meritevoli solo i contratti di swap in cui l'investitore ha guadagnato e immeritevoli quelli in cui ha perso;

pagina 12 di 28 -il contratto è stato concluso unicamente per le esigenze del cliente e sulla base delle condizioni di mercato;

-non sussiste alcun inadempimento della banca né in relazione al contratto quadro, né in relazione al contratto quadro OTC, né alla singola operazione di swap;

-non sono veri gli assunti avversari secondo cui sarebbe stata la banca a “caldeggiare” la conclusione dello swap ed invero ciò è smentito da quanto dichiarato dalla medesima società nel proprio bilancio al 31 dicembre 2012, che riepiloga i fatti che portarono alla conclusione dell'operazione in derivati e da cui si evince la totale estraneità della banca convenuta e, in ogni caso, l'assenza di qualsivoglia attività induttiva o propositiva;

-non è vero che la banca non avrebbe informato l'attrice dei rischi e del funzionamento dello swap;
-è un tentativo puramente temerario quello di insinuare il fatto che i contratti sarebbero stati conclusi in date differenti e presso i locali della società: in mancanza di querela di falso (oramai non più proponibile) le date sono quelle riportate nei documenti sottoscritti dalla società e l'operazione è stata conclusa a Genova, ossia presso la filiale della banca;

-controparte riporta, genericamente e in maniera poco circostanziata, gli obblighi previsti dal Regolamenti Intermediari, senza tuttavia specificare in cosa la banca si sarebbe discostata dal precetto normativo;

-la piena consapevolezza di tali meccanismi è attestata anche dalle modalità di esecuzione del contratto;
le parti hanno sempre regolarmente onorato le scadenze contrattuali, pagando differenziali a proprio carico senza nulla eccepire l'una all'altra in merito ai meccanismi di calcolo delle prestazioni;

-lo swap stipulato appartiene alla categoria più elementare dei derivati (c.d. plain vanilla) e prevede un puro e semplice scambio di pagamenti su due diversi tassi, senza opzioni implicite o esplicite;

-è singolare la contestazione riguardante la supposta “mancanza di un contratto quadro” la quale viene riferita al Contratto Quadro OTC, che esiste visto che è stato prodotto e risulta regolarmente sottoscritto dalla controparte.
pagina 13 di 28 Orbene, ritiene il Tribunale che sia fondata la domanda di nullità del contratto di IRS per mancanza di causa concreta.
Preliminarmente, va rilevato che in base al condivisibile insegnamento della Suprema
Corte (v. Cass. n. 12652/20 e Cass. n. 21830/21), il Giudice non è tenuto ad occuparsi espressamente e singolarmente di ogni allegazione, prospettazione ed argomentazione delle parti, risultando necessario e sufficiente, in base all'art. 132 n. 4 c.p.c., che esponga, in maniera concisa, gli elementi in fatto ed in diritto posti a fondamento della sua decisione, e dovendo ritenersi per implicito disattesi tutti gli argomenti, le tesi e i rilievi che, seppure non espressamente esaminati, siano incompatibili con la soluzione adottata e con l'iter argomentativo seguito.
Va premesso che non viene esaminata e decisa la domanda di annullamento del contratto derivato de quo, stipulato in data 28.3.2012, in quanto è fondata l'eccezione di prescrizione, sollevata tempestivamente dalla convenuta, essendo decorso il quinquennio senza che sia stato prospettato e provato dall'attrice alcun atto interruttivo della medesima. L'eccezione di prescrizione sollevata dalla convenuta è, invece, priva di pregio con riferimento al risarcimento del danno da asserita responsabilità precontrattuale, atteso che il termine è decennale (v. in tal senso Cass. n. 14188/16).
Osserva il Tribunale che il cd. interest rate swap (IRS) è quel contratto di scambio
(swap) di obbligazioni pecuniarie future che, in sostanza, si traduce nel dovere di un soggetto di dare all'altro la cifra x (dove x è la somma corrispondente al capitale 1 per il tasso di interesse W) a fronte dell'impegno assunto dell'altro soggetto di versare al primo la cifra y (dove y è la somma corrispondente al capitale 1 per il tasso di interesse
Z).
Secondo il condivisibile recente insegnamento del Supremo Collegio (v. Cass. S.U. n.
8770/20), la causa dell'interest rate swap, per la cui individuazione non rileva la funzione di speculazione o di copertura in concreto perseguita dalle parti, non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle pagina 14 di 28 parti, atteso che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente determinata.
L'interest rate swap è un contratto derivato le cui caratteristiche sono: a) è over the counter, vale a dire ha un contenuto fondamentale non eteroregolamentato, ma deciso dalle parti contrattuali sulla base delle specifiche esigenze dell'interessato; b) non è standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione, essendo privo del requisito della cd. negoziabilità; c) l'intermediario è in una situazione di naturale conflitto di interessi poiché, assommando le qualità di offerente e consulente, è tendenzialmente controparte del proprio cliente (v. Cass. S.U. n. 8770/20).
Sempre secondo l'insegnamento della Suprema Corte (v. Cass. S.U. n. 8770/20), gli elementi essenziali di tale tipo di derivato sono: le date di stipulazione, di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento
(cd. nozionale) ed i diversi tassi di interesse ad esso applicabili.
Rileva il Tribunale che il contratto IRS de quo è un ordinario contratto cd. plain vanilla, di struttura semplice e quindi non un derivato esotico.
Dalle pattuizioni intercorse tra le parti in causa (v. doc. n. 2 attrice e doc. n. 6 convenuta), risulta l'indicazione nel contratto IRS de quo di tutti tali elementi essenziali e in particolare risulta:
1) la data di stipulazione: 28.3.2012;
2) il capitale nozionale di riferimento pari alla somma di euro 2.748.000,00;
3) il parametro utilizzato Euribor 3 mesi ACT 360, che rappresenta il tasso variabile della banca;

4) il tasso fisso per il cliente concordato nella misura del 2,43%;
5) le date di regolamento trimestrali posticipate;

6) la data iniziale dell'1.11.2012 e quella finale dell'1.11.2020.
pagina 15 di 28 Tali soltanto sono gli elementi essenziali poiché gli unici necessari per poter calcolare i flussi, essendo la causa, o piuttosto secondo alcuni l'oggetto del contratto, proprio lo scambio di flussi o meglio dei differenziali.
Ciò premesso, ritiene il Tribunale che siano prive di pregio la domanda di nullità del contratto di IRS de quo per violazione dell'art. 1322 c.c., atteso che il legislatore autorizza le cd. scommesse razionali sul presupposto dell'utilità sociale delle stesse, e di nullità per difetto di causa tipica che consiste, anche nei contratti in esame, nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario.
È, del pari, infondata la domanda di nullità per difetto di causa in concreto proposta poiché il contratto stipulato non ha previsto alcun elemento riequilibrativo in favore della cliente, stante la mancata corresponsione di un up front, con uno sbilancio iniziale non sanato.
Ammesso di volere considerare solo per ipotesi non par il contratto de quo, atteso che parte attrice non ha dimostrato che, al momento della stipula, la prestazione di una parte non rifletteva il livello dei tassi di mercato;
in ogni caso, sempre secondo l'insegnamento della Suprema Corte (v. Cass. S.U. n. 8770/20), se lo swap stipulato dalle parti è non par, con riferimento alle condizioni corrispettive iniziali, lo squilibrio così emergente esplicitamente dal negozio può essere riequilibrato con il pagamento, al momento della stipulazione, di una somma di denaro al soggetto che accetta le pattuizioni deteriori: questo importo è chiamato upfront; la Suprema Corte stessa afferma, tuttavia, che i contratti non par che non prevedano la clausola di upfront hanno nel valore iniziale negativo dello strumento il costo dell'operazione: nella prassi, il compenso dell'intermediario per il servizio fornito.
Non evidenziando gli elementi contrattuali l'esistenza di una clausola upfront, l'asserito lamentato valore iniziale negativo del derivato -il costo dell'operazione- costituisce il compenso dell'intermediario per il servizio fornito (v. Cass. S.U. n. 8770/20 e Cass. n.
21830/21).
pagina 16 di 28 È, del pari, infondata la domanda di nullità del contratto de quo per indeterminatezza o indeterminabilità dell'oggetto e per violazione del divieto di determinare in via unilaterale il contenuto del contratto asseritamente derivante dalla mancanza dell'indicazione dei criteri per calcolare il mark to market.
Va premesso che nella fattispecie in esame le parti nel contratto quadro (v. doc. n. 5 attrice) -e in particolare nell'art. 1 Definizioni - hanno espressamente stabilito che per oi Valore corrente di mercato si intende il valore corrente di mercato di CP_5
ciascuna operazione, calcolato secondo i valori generalmente accolti nel mercato medesimo.
Il contratto quadro, inoltre, all'art. 7 prevede la possibilità di estinguere anticipatamente un contratto derivato e all'art. 11 stabilisce come calcolare il valore di estinzione.
In ogni caso, richiamando anche quanto già detto sopra, ritiene in primo luogo il
Tribunale che il mark to market non costituisca l'oggetto del contratto di IRS: l'oggetto del contratto derivato è lo scambio di differenziali calcolati su un certo importo, detto nozionale, ad una determinata scadenza, mentre il mark to market costituisce un elemento diverso e in particolare rappresenta il valore di sostituzione del derivato in un dato momento;
in secondo luogo l'elemento essenziale del contratto è costituito da un accordo in cui due controparti si scambiano pagamenti periodici di interessi, calcolati su una somma di denaro detta capitale nozionale di riferimento, per un periodo di tempo predefinito pari alla durata del contratto, e cioè fino alla scadenza dello stesso.
Tale valore non fa parte, quindi, dell'oggetto del contratto e d'altro canto il mark to market non è stato inserito esplicitamente dalle Sezioni Unite della Suprema Corte (v.
Cass. S.U. n. 8770/20) tra gli elementi essenziali di un interest rate swap.
La Corte, che si è occupata in tale occasione soltanto della questione dei contratti derivati stipulati da Comuni italiani sulla base della normativa vigente sino al 2013 (poi la legge ha escluso la possibilità di farvi ricorso), si è limitata ad affermare che l'ente locale poteva utilmente ed efficacemente stipulare un derivato di copertura solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale pagina 17 di 28 comprensiva sia del criterio del mark to market sia degli scenari probabilistici sia dei cd. costi occulti, “allo scopo di ridurre al minimo e dei rendere consapevole l'ente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto costituente una rilevante disarmonia nell'ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio”.
Non si comprende, pertanto, perché le predette affermazioni svolte dalle Sezioni Unite debbano rivestire -addirittura “innegabilmente” (v. invece in tal senso Cass. n.
21830/21)- portata generale.
Ritiene, difatti, il Tribunale che non emerga addirittura in modo “palese” (v. invece in tal senso Cass. n. 21830/21) che le Sezioni Unite abbiano espresso un “chiaro segnale adesivo” all'orientamento che valorizza l'indicazione del mark to market, ovvero dei suoi criteri di calcolo, l'esplicitazione dei costi impliciti e la prospettazione dei cd. scenari probabilistici quali elementi essenziali del derivato, rilevanti ai fini della sua validità: non è ciò che risulta dal paragrafo 6.2, il quale si apre con l'affermazione che appare necessario verificare se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea senza concludere poi nei successivi paragrafetti sino al
6.7, in modo chiaro e univoco, quale sia stato il risultato di tale accertamento;
né peraltro, una volta qualificato il contratto di swap come negozio a causa variabile, si comprende bene la differenza individuata dal Supremo Collegio tra la finalità assicurativa e la finalità di copertura di rischi sottostanti a cui i medesimi possono di volta in volta rispondere.
Rileva il Tribunale, difatti, che il mark to market “non esprime affatto un valore concreto ed attuale, ma esclusivamente una proiezione finanziaria basata sul valore teorico di mercato in caso di risoluzione anticipata. Il valore del mark to market, infatti,
è influenzato da una serie di fattori ed è quindi sistematicamente aggiustato in funzione dell'andamento dei mercati finanziari, dovendosi poi attrarre nell'ambito dei relativi parametri di determinazione anche l'up front erogato e l'utile per la banca (v. Cass. pen.
47421/11 e Cass. n. 9644/16).
pagina 18 di 28 Anche le Sezioni Unite hanno affermato che (v. Cass. S.U. n. 8770/20) il mark to market rappresenta il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o un terzo estraneo all'operazione è disposto, alla data della valutazione, a subentrare nel derivato: così da divenire, in pratica, il valore corrente di mercato dello swap (il metodo de quo consiste, insomma, in una simulazione giornaliera di chiusura della posizione contrattuale e di stima del conseguente debito/credito delle parti).
Nei fatti, per MTM s'intende principalmente la stima del valore effettivo del contratto ad una certa data (anche se, in astratto, il mark to market non esprime un valore concreto ed attuale, ma una proiezione finanziaria).
Il mark to market è, dunque, tecnicamente un valore e non un prezzo, una grandezza monetaria teorica calcolata per l'ipotesi di cessazione del contratto prima del termine naturale. Più precisamente è un metodo di valutazione delle attività finanziarie che si contrappone a quello storico o di acquisizione attualizzato mediante indici di aggiornamento monetario, che consiste nel conferire a dette attività il valore che esse avrebbero in caso di rinegoziazione del contratto o di scioglimento del rapporto prima della scadenza naturale.
Né può sostenersi che l'indicazione del mark to market, o almeno del metodo di stima dello stesso, nel contratto sia necessaria in quanto prevista da alcune norme dell'ordinamento e in particolare dall'art. 2427 bis e dall'art. 2426 c.c. e dall'art. 203 D.
L.vo n. 58/98.
Ed invero, ammesso di ritenere che il mark to market corrisponda al fair value -che deve essere indicato nella nota integrativa al bilancio per ciascuna categoria di strumenti finanziari derivati-, in ogni caso da tale norma non potrebbe dedursi che l'indicazione del metodo di stima del medesimo sia obbligatoria nel contratto poiché altrimenti al comma 4 dell'art. 2426 c.c., laddove viene disciplinata la determinazione del fair value, il Legislatore avrebbe dovuto indicate al primo posto proprio il metodo di stima pattuito nel contratto dalle parti e solo in mancanza dettare i criteri.
pagina 19 di 28 Invece il Legislatore impone che gli strumenti finanziari derivati siano iscritti al fair value e disciplina il criterio di determinazione del fair value -precisando al comma 2 dell'art. 2426 c.c. che per la definizione di fair value si fa riferimento ai Principi contabili internazionali adottati dall'Unione europea- indistintamente per tutte le ipotesi, sia che sia stato pattuito un metodo di stima nel contratto derivato sia nell'ipotesi in cui manchi. Peraltro, anche tale norma fa riferimento al “valore di mercato” per gli strumenti finanziari per i quali è possibile individuare facilmente un mercato attivo, sempre che dia un risultato attendibile, senza stabilire alcuna formula matematica;
mentre per gli strumenti finanziari per i quali non sia facilmente individuabile un mercato attivo, si fa riferimento al valore che risulta da modelli e tecniche di valutazione generalmente accettati, i quali devono assicurare un ragionevole approssimazione al valore di mercato.
Analogamente, l'art. 203 comma 2 del T.U.F. -che estende l'applicazione dell'art. 76
L.F., e quindi gli effetti del fallimento sui contratti in corso, anche ai contratti derivati-, stabilisce che può farsi riferimento anche al costo di sostituzione dei medesimi, calcolato secondo i valori di mercato alla data della dichiarazione di fallimento. Anche in tale ipotesi, ammesso di ritenere che il mark to market corrisponda al costo di sostituzione, da tale norma non potrebbe dedursi che l'indicazione dei metodo di stima del medesimo (o addirittura della formula matematica per calcolarlo) sia obbligatoria nel contratto di IRS poiché altrimenti il Legislatore avrebbe dovuto indicate al primo posto proprio il metodo di stima indicato nel contratto dalle parti e solo in mancanza dettare il criterio del calcolo secondo il “valore di mercato” alla dichiarazione di fallimento;
peraltro, anche in questa ipotesi non viene stabilita dal Legislatore alcuna formula matematica.
La Suprema Corte, nella recente citata sentenza n. 27830/21, sostiene che, affinché il mark to market sia quanto meno determinabile è necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all'attualizzazione dei flussi finanziari attendibili in forza dello scenario esistente e pagina 20 di 28 questa operazione può essere condotta facendo riferimento a formule matematiche differenti, tutte equivalenti sotto il profilo della loro correttezza scientifica, ma tali da poter portare a risultati anche notevolmente differenti tra di loro.
Ritiene il Tribunale che sia ben vero che anche con riferimento ad un contratto IRS plain vanilla è necessario stimare il valore futuro del tasso variabile e che tale stima può essere fatta con metodi diversi: come rileva la dottrina scientifica, esistono il modello dei tassi forward oppure i modelli del tasso a breve (cd. tasso short), come ad esempio il modello CIR (Cox, Ingersoll, Ross) oppure il modello Hull-White; come pure è ben vero che, poiché i differenziali verranno realizzati successivamente alla data di valutazione, dovranno essere attualizzati al tasso a scadenza e la formula per procedere all'attualizzazione non è unica.
Tuttavia, non solo non risulta nella dottrina scientifica che tali metodi e formule diversi portino a risultati addirittura notevolmente differenti tra di loro, ma in ogni caso la mancata previsione nel contratto di tali metodi e formule per calcolare il mark to market non può condurre alla dichiarazione di nullità del contratto.
Si è già detto che per la Suprema Corte (v. Cass. S.U. n. 8770/20) il mark to market rappresenta il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o un terzo estraneo all'operazione è disposto, alla data della valutazione, a subentrare nel derivato: così da divenire, in pratica, il valore corrente di mercato dello swap (il metodo de quo consiste, insomma, in una simulazione giornaliera di chiusura della posizione contrattuale e di stima del conseguente debito/credito delle parti).
Pertanto, lo stesso non attiene né all'oggetto del contratto di IRS (lo scambio di differenziali calcolati su un certo importo, detto nozionale, ad una determinata scadenza) né alla causa del contratto (la negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti) per come sopra individuati.
Anche il fair value previsto dalle norme codicistiche in tema di bilancio e di nota integrativa è definito dai principi contabili internazionali adottati dall'Unione europea -e pagina 21 di 28 quindi, sulla base del Regolamento CE 1606/2002 e successive modifiche, i cd. principi
IAS/IFRS- come il prezzo che si percepirebbe per la vendita di un'attività ovvero che si pagherebbe per il trasferimento di una passività in una regolare operazione di mercato alla data della valutazione tra controparti indipendenti.
Pertanto, se un contratto di IRS contiene gli elementi essenziali che sono le date di stipulazione, di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (cd. nozionale) ed i diversi tassi di interesse ad esso applicabili, lo stesso risulta perfettamente valido ed efficace e possibile di esecuzione;
la mera mancanza dell'indicazione della formula matematica per calcolare il mark to market - ossia il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o un terzo estraneo all'operazione è disposto, alla data della valutazione, a subentrare nel derivato-, essendo pertinente ad una mera facoltà futura se prevista contrattualmente e comunque eventuale nello svolgimento del programma negoziale voluto dalle parti, non può certamente condurre ad una valutazione di nullità del contratto, posto che per affermare la nullità di un negozio occorre individuare il vizio che inficia gravemente l'atto e che giustifica una condanna così perentoria circa la inidoneità dell'atto a produrre gli effetti voluti dalle parti.
Peraltro, l'eventuale lacuna del regolamento contrattuale voluto dalle parti ben potrebbe essere, se dovesse essere necessario, colmata alle parti facendo riferimento proprio alle predette regole codicistiche che disciplinano il fair value degli strumenti finanziari derivati.
Trattandosi di un contratto IRS legato a tassi interessi dei più semplici, cd. plain vanilla, non si comprende, d'altro canto, quali sarebbero gli scenari probabilistici in ordine ai quali la convenuta avrebbe dovuto informare la cliente, peraltro cliente retail non consumatore, dei quali tra l'altro la stessa Suprema Corte nella citata sentenza n.
8770/20 non indica il contenuto né una specifica fonte normativa. Peraltro, i tassi scambiati dalle due parti nel contratto di IRS sono comunque al valore fair, in quanto pagina 22 di 28 facendo riferimento all'Euribor sono comunque determinati dai mercati finanziari, derivando da contrattazioni.
E' infondata anche la domanda di condanna al risarcimento del danno per inadempimento nell'esecuzione del contratto e in particolare per violazione degli obblighi di comportarsi con diligenza, professionalità, correttezza e trasparenza e in particolare a quelli ex art. 21 TUF ed invero dalla documentazione contrattuale prodotta e in particolare dal contratto quadro stipulato in data 13.4.2011 (v. doc. n. 2 convenuta)
e dal successivo contratto quadro relativo al perfezionamento di operazioni su strumenti finanziari derivati negoziati su mercati O.T.C. (v. doc. 5 attrice) risulta che la convenuta ha fornito tutte le informazioni necessarie ed adeguate sul prodotto finanziario derivato che l'attrice ha inteso acquistare successivamente, in modo tale che effettuasse una scelta consapevole in conformità alle sue esigenze. Le parti hanno, peraltro, specificato nell'Allegato al contratto, Capitolo 3, Parte “B” punto 3 del contratto quadro in data
13.4.2011 che gli strumenti finanziari derivati sono caratterizzati da una rischiosità molto alta il cui apprezzamento da parte del cliente è ostacolato dalla loro complessità ed inoltre che le operazioni O.T.C. comportano rischi più elevati;
è specificato altresì che i contratti di swap comportano un elevato grado di rischio.
Del resto, nel questionario finalizzato alla profilatura, sottoscritto in data 19.3.2012,
l'attrice ha affermato di aver già investito in strumenti di tipo derivato, sia derivati regolamentati sia derivati O.T.C. (v. doc. n. 4 convenuta).
Non risulta, pertanto, alcun deficit informativo, atteso che la società attrice è stata posta in grado di conoscere per quanto possibile -con riferimento ad un contratto che per sua natura consiste in una sorta di scommessa finanziaria differenziale- il grado di rischio assunto.
Non emerge, d'altro canto, alcuna condotta tenuta dalla convenuta in fase di trattative o in fase di stipulazione ovvero in fase di esecuzione del contratto IRS che si connoti come illegittima, o comunque non improntata a buona fede o inadempiente.
pagina 23 di 28 Pertanto, va rigettata la domanda di risarcimento dei danni svolta peraltro dall'attrice in modo del tutto generico.
Ritiene, invece, il Tribunale che sia infondata la domanda di nullità del contratto IRS per carenza di causa in concreto per non aver assolto ad una funzione di copertura.
Ed invero, secondo il condivisibile insegnamento del Supremo Collegio (v. Cass. n.
19013/17), in tema di meritevolezza degli interessi perseguiti con contratti atipici ex art. 1322 c.c., in particolare per i contratti c.d. “derivati”, l'art. 21 TUF e l'art. 26 Reg.
Consob n. 11522/1998 hanno portata imperativa e inderogabile anche in applicazione dei principi della direttiva 93/22/CEE, prescrivendo che gli intermediari si comportino con diligenza, correttezza e trasparenza nell'interesse dei clienti e dell'integrità del mercato.
In base alle indicazioni fornite dalla determinazione Consob del 26/2/1999, un'operazione in derivati può ritenersi di copertura del rischio quando: • sia esplicitamente posta in essere per ridurre la rischiosità di base;
• sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d'interesse, tipologia etc.) dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine;
• le condizioni di cui ai punti precedenti risultino documentate da evidenze interne degli intermediari e siano approvate, anche in via generale con riguardo ad operazioni aventi caratteristiche ricorrenti, dalla funzione di controllo interno.
Sempre secondo il condivisibile insegnamento del Supremo Collegio (v. Cass. n.
19013/17), “ … Ora, posto che la detta determinazione Consob si inquadra nell'ambito delle misure di attuazione del TUF e del Regolamento Consob, si deve ritenere che la necessaria cura dell'interesse oggettivo del cliente - che la normativa dei citati artt. 21
e 26 va a inserire nell'ambito della generale valutazione di meritevolezza degli interessi prescritta dall'art. 1322 cod. civ. - si traduca, in relazione alle operazioni in derivati
IRS con funzioni di copertura, nel rispetto delle sopra elencate condizioni. Con la conseguenza ulteriore che l'interesse oggettivo del cliente, come sussistente per il compimento di operazioni di effettiva copertura, non potrà ritenersi soddisfatto quando
pagina 24 di 28 l'operazione in concreto intervenuta non rispetti realmente le condizioni sopra richiamate.”
Nel 2015 è poi stato introdotto dal legislatore al comma 1 dell'art. 2426 c.c. il numero
11 bis) in cui si dispone che si considera sussistente la copertura in presenza, fin dall'inizio, di stretta e documentata correlazione tra le caratteristiche dello strumento o dell'operazione coperti e quelle dello strumento di copertura.
Dagli atti risulta che l'operazione è stata esplicitamente posta in essere dalle parti per ridurre la rischiosità derivante dal contratto di locazione finanziaria EC 1329403 stipulato in data 6.10.2011 dalla società attrice con la società Controparte_3
della durata di 216 mesi e quindi sino al 6.10.2019.
Ciò si ricava dalle richieste (v. doc. n. 5 convenuta) della società attrice sottoscritte in data 27.3.2012 dove si indica che la richiesta riguarda un'operazione con effetti di copertura relativa al sottostante sotto individuato, erogato da altri istituti, con data accensione 6.10.2011 e data scadenza 6.10.2029, indebitamento residuo pari ad euro
2.748.000,00 parametro di riferimento Euribor 3 mesi, rilevazione mensile, periodicità rate mensile;
si specifica che la scadenza della copertura richiesta è fino all'1.11.2020 e che la percentuale di copertura richiesta è del 100%.
Nell'accettare tale proposta in data 28.3.2012 la banca conclude il contratto derivato
IRS de quo, quale prodotto derivato a copertura del sottostante (v. doc. n. 6 convenuta).
Nella fattispecie in esame, tuttavia, difetta la necessaria stretta o comunque elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d'interesse, tipologia etc.) dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine.
Ed invero, seppure il nozionale del derivato pari all'importo di euro 2.748.000,00 coincida con l'importo dell'indebitamento del leasing all'1.11.2012 e seppure un derivato possa prevedere una copertura solo parziale come è nella fattispecie in esame in cui la durata del leasing sottostante è stabilita al 6.10.2029 mentre la durata dell'IRS sino all'1.12.2020, e quindi una copertura di soli otto anni, in ogni caso:
pagina 25 di 28 -gli stessi prevedono dei tassi del tutto differenti, atteso che il contratto IRS prevede semplicemente il mero parametro dell'Euribor 3 mesi, ACT/360 e quindi sulla base di un anno di 360 giorni, laddove il contratto di leasing (v. doc. n. 1 attrice) prevede, invece, canoni variabili sulla base dell'andamento del Renewable Energy EUR3M con opzione con le modalità previste dall'allegato 3, nel quale al punto 4) si stabilisce -con riferimento alla Variabilità del corrispettivo per indicizzazione con opzione
“Euroswap”- che “La misura della variazione dei vari corrispettivi sarà determinata dalla seguente formula: VAR = Q X (TP – TR) X G / 36000 ove: VAR … “TP” è la quotazione del Parametro, via via rilevata come sopra indicato, moltiplicata per 365
(trecentosessantacinque) divisa per 360 (trecentosessanta), con arrotondamento allo
0,1% superiore e comunque non inferiore a 0,3%; …”;
-i due contratti prevedono, inoltre, una periodicità differente e in particolare il contratto
IRS prevede la periodicità trimestrale posticipata per i pagamenti dei differenziali, dal contratto e dal piano di ammortamento, mentre il contratto di leasing prevede la periodicità mensile per il pagamento dei canoni, come risulta dal contratto e dal piano di ammortamento.
Pertanto, alla luce del confronto tra le caratteristiche dell'IRS e dell'indebitamento con riferimento al contratto di leasing oggetto di copertura, risulta un grave disallineamento tra le stesse.
Ritiene, quindi, il Tribunale che non sia stata provata la stretta o quantomeno elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie richiesta nella citata comunicazione
Consob per ritenere che lo l'IRS de quo abbia funzione di copertura dal rischio tasso gravante sulla società in relazione al predetto contratto di leasing, che corrisponde alla causa concreta del contratto voluta dalle parti.
La causa, quale elemento essenziale del contratto (cfr. art. 1325 c.c.), è stata tradizionalmente identificata con la funzione economico-sociale del negozio, arrivando quindi sostanzialmente a sovrapporsi al concetto di tipo negoziale. La dottrina più recente ha cercato di valorizzare anche gli interessi concreti che la singola operazione pagina 26 di 28 economica è diretta a realizzare, anche se estranei allo schema tipologico. La giurisprudenza è così giunta condivisibilmente a delineare il concetto di causa in concreto, secondo cui la causa del contratto è lo scopo pratico perseguito dalle parti, cioè la sintesi degli interessi che il negozio è concretamente diretto a realizzare, quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione (cfr. Cass. 10490/2006 e
23941/2009).
L'analisi condotta ha escluso che il contratto derivato concluso fosse idoneo ad assolvere una tale funzione.
Esso, quindi, è privo della causa in concreto, nell'accezione sopra delineata, e perciò nullo ai sensi dell'art. 1325 c.c. per difetto di un requisito essenziale.
Parte attrice ha analiticamente indicato tutti i differenziali negativi pagati in forza dello swap (cfr. pag. 5 della citazione), che ammontano complessivamente ad euro
396.243,88 e tale allegazione in fatto non è stata specificatamente contestata dalla convenuta.
La caducazione del titolo in forza del quale sono stati effettuati tali versamenti li configura come indebiti.
Pertanto, va accolta la domanda di restituzione, svolta da parte attrice.
Per quanto sopra detto, va dichiarata la nullità del contratto di IRS stipulato dalle parti in data 28.3.2012.
In accoglimento della domanda di ripetizione dell'attrice, la convenuta va quindi condannata a pagarle a titolo di restituzione l'importo complessivo di euro 388.915,15.
Su tale somma spettano all'attrice ex art. 2033 c.c. gli interessi al tasso legale ex art. 1284 comma 4 c.c. dalla domanda al saldo, non essendo stata allegata e dimostrata la mala fede dell'accipiens.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e, pertanto, la convenuta va condannata a rimborsare all'attrice le spese come liquidate in dispositivo.
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P.Q.M

.-
pagina 27 di 28 il Tribunale di Milano, sezione sesta civile, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda, eccezione o istanza disattesa, così provvede:
-dichiara la nullità del contratto di IRS stipulato in data 28.3.2012 tra la società
[...]
e la banca Parte_1 Controparte_4
ora
[...] Controparte_1
-condanna la banca a pagare alla società Controparte_1 [...]
l'importo complessivo di euro 388.915,15, Parte_1
oltre agli interessi al tasso legale ex art. 1284 comma 4 c.c. dalla domanda al saldo;

-condanna la banca a rimborsare alla società Controparte_1 [...]
le spese di giudizio che si liquidano Parte_1
nell'importo di euro 23.698,00, di cui euro 22.457,00 per compenso ed euro 1.241,00 per spese, oltre al rimborso spese forfettarie e agli accessori di legge.
Milano, 8.11.2025
Il Giudice dott. Guido Macripò
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