Pubblicato il 18/03/2026

N. 00068/2026 REG.PROV.COLL.

N. 00226/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 226 del 2025, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Mauro Cuccu e Filippo Follesa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato di Trento, nei cui uffici in Trento, largo Porta Nuova, 9, è pure ex lege domiciliato;

per l’annullamento

previa sospensione dell‘efficacia

del provvedimento prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, del Dipartimento Impiego del Personale, a firma del Vice Capo Dipartimento, con il quale è stata respinta la richiesta ex art. 42- bis D.lgs. n. 151/2001

e di ogni atto prodromico, presupposto, connesso e successivo a quello sopra indicato, anche non conosciuto neppure per estremi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2026 il consigliere IC IN e uditi per le parti i difensori come indicato in verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente è graduato dell’Esercito Italiano, assegnato al Reparto Comando del Comando Truppe Alpine in -OMISSIS- con l’incarico di “ addetto al vettovagliamento ”.

Con istanza di data -OMISSIS-, a seguito della nascita della propria figlia, ha fatto istanza, ai sensi dell’art. 42- bis del D.Lgs. n. 151/2001, di essere assegnato in via temporanea per il periodo di tre anni, presso una sede di servizio ubicata ad -OMISSIS-.

1.1 Comunicati i motivi ostativi, il militare, oltre a presentare le proprie osservazioni, nelle quali ha argomentato in dettaglio anche sull’errata applicazione dell’art. 40, comma 1, lettera q) del D.lgs. n. 172/2019, il quale consente di motivare il diniego per motivate esigenze organiche o di servizio, indicava, in subordine, come sede di impiego anche quella di -OMISSIS-.

1.2 L’Amministrazione, presa visione delle deduzioni difensive formulate dal militare, ha rigettato definitivamente l’istanza di trasferimento con il provvedimento meglio identificato in epigrafe. Con lo stesso l’Amministrazione, premesso un generale inquadramento sull’assegnazione temporanea dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche con figli minori fino a tre anni, pur riconoscendo il possesso in capo all’istante dei requisiti soggettivi / oggettivi richiesti, ha motivato, richiamando l’art. 40 del D.lgs. n. 172/2019, il rigetto dell’istanza adducendo essenzialmente le seguenti tre argomentazioni:

- presso la sede di -OMISSIS- non ci sarebbero posizioni occupabili nel profilo professionale di “ addetto al vettovagliamento ”;

- presso la sede di -OMISSIS- le posizioni organico-retributive per la categoria Graduati risulterebbero tutte occupate e, inoltre, anche in tale sede non vi sarebbero posizioni occupabili per il profilo professionale del ricorrente;

- l’attuale ente di appartenenza si troverebbe in relazione alla categoria Graduati in uno stato di sottalimentazione pari al 20%, condizione che non consentirebbe una sottrazione di personale.

2. Avverso il rigetto della propria istanza il ricorrente fa ora valere il seguente articolato motivo di impugnazione:

I.) “ Violazione dell’art. 42-bis del D.Lgs. 26.03.2001, n. 151. Violazione degli artt. 3, 29, 30 e 31 della Costituzione. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, carenza e contraddittorietà della motivazione, travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta ”.

Sostanzialmente il ricorrente si duole della mancata ricorrenza di “ casi o esigenze eccezionali ”, specificamente motivati e documentati, ossia degli unici motivi per i quali, ai sensi dell’art. 42- bis del D.Lgs. 151/2001, l’istanza di assegnazione temporanea potrebbe essere negata, e che l’Amministrazione nel rigettare l’istanza si sia essenzialmente limitata a fare riferimento a generiche difficoltà organizzative, come tali non idonee ai fini del rigetto dell’istanza in questione.

In specie il ricorrente imputa all’Amministrazione una carenza istruttoria ed una erronea valutazione, nonché una falsa applicazione del presupposto normativo del “ posto vacante e disponibile ”, inteso dall’Amministrazione in senso meramente tabellare come posizione organica formalmente identica a quella ricoperta ( id est “ addetto al vettovagliamento ”), e non invece in senso funzionale secondo l’insegnamento della giurisprudenza, la quale ritiene sufficiente ai fini dell’accoglimento dell’istanza la concreta possibilità di impiegare il dipendente in mansioni compatibili con la sua professionalità e categoria di appartenenza.

L’asserita assenza di una posizione organica specifica e la presunta copertura dei posti nella categoria si fonderebbero, inoltre, su affermazioni apodittiche, non supportate da alcuna specifica istruttoria, stante l’assenza di una qualsiasi verifica su una possibilità di un impiego funzionalmente equivalente del militare.

A ciò si aggiunge che l’Amministrazione ha fondato il proprio rigetto sull’art. 40, comma 1, lett. q) del D.Lgs. n. 172/2019, sostenendo che tale disciplina speciale consentirebbe di negare l’istanza di trasferimento temporaneo del personale militare per “ motivate esigenze organiche o di servizio ” e non solo per “ esigenze eccezionali ”, come previsto dalla disciplina generale. In proposito il ricorrente rileva, come già motivatamente osservato in sede procedimentale, che tale norma, secondo l’insegnamento giurisprudenziale consolidato, è riferibile esclusivamente al personale delle Forze di Polizia e non è, pertanto, estensibile al personale dell’Esercito.

Ad ogni buon conto l’asserita sottoalimentazione del 20% della categoria Graduati nel reparto di appartenenza non integrerebbe, secondo l’assunto del ricorrente, in alcun modo un caso o un’esigenza eccezionale, ma una mera difficoltà organizzativa, come tale non idonea a motivare il rigetto dell’istanza.

3. L’Amministrazione si è costituita con comparsa di stile e con successiva memoria difensiva ha argomentato sull’infondatezza del ricorso, soffermandosi in particolare sulla specialità del rapporto di servizio del personale appartenente alle Forze Armate, deducendo da questa affermazione, da un lato l’irrilevanza dell’argomento del ricorrente, che l’art, 40, comma 1, lett. q) del D.lgs. 27.12.2019, n. 172 non sarebbe applicabile nei riguardi delle Forze Armate, e dall’altro l’inapplicabilità automatica dei criteri previsti per il pubblico impiego al personale militare.

4. Con ordinanza cautelare n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, ritenendo le esigenze del ricorrente favorevolmente apprezzabili e adeguatamente tutelabili con la sollecita udienza di discussione il Collegio ha fissato, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 55, comma 10, c.p.a., per la trattazione del merito l’udienza dell’11.03.2026.

5. All’udienza pubblica il ricorso è stato introitato per la decisione.

6. Il ricorso introduttivo è meritevole di accoglimento per le ragioni di fatto e in diritto di seguito esposte.

7. L’art. 42- bis del d.lgs. n. 151/2001, recante disposizioni a tutela della genitorialità valevoli per i dipendenti delle amministrazioni pubbliche, attribuisce al genitore del bambino fino a tre anni di età la possibilità di ottenere l’assegnazione temporanea, per il periodo massimo di un triennio, “« ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa” ovvero, a seguito dell’intervento additivo operato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 99/2024, “ nella quale è fissata la residenza della famiglia” , salvo che non vi ostino “ casi o esigenze eccezionali” , di cui il datore di lavoro deve dare adeguatamente conto nella motivazione; il legislatore ha, pertanto, effettuato un bilanciamento tra l’interesse pubblico al buon andamento dell’organizzazione amministrativa, compromessa dalla perdita, seppur momentanea, delle risorse umane utilmente impiegabili nelle attività di servizio, e quello privato alla cura della prole, esprimendo un atteggiamento di favore per il secondo mediante una speciale misura a garanzia della stabilità dei rapporti familiari nei primi anni di vita del bambino, di chiara derivazione costituzionale.

8. L’Amministrazione nel caso di specie, sia nel preavviso di rigetto sia nel provvedimento di rigetto definitivo, nonostante le osservazioni contrarie sul punto presentate dall’istante, ha ritenuto applicabile l’integrazione di cui all’art. 45, comma 31- bis del d.lgs. 29 maggio 2017, n. 95, aggiunta dall’art. 40, comma 1, lett. q) del d.lgs. 27 dicembre 2019 n. 172, secondo cui “ al fine di assicurare la piena funzionalità delle amministrazioni di cui al presente decreto legislativo [ossia le Forze di polizia], le disposizioni di cui all’articolo 42-bis, comma 1, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, si applicano esclusivamente in caso di istanza di assegnazione presso uffici della stessa Forza di polizia di appartenenza del richiedente, ovvero, per gli appartenenti all’Amministrazione della difesa, presso uffici della medesima. Il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio. ”, e quindi ha ritenuto derogata la disciplina generale prevista dall’art. 42- bis del D.Lgs. 151/01 e ammissibile il rigetto dell’istanza del ricorrente per “ esigenze organiche o di servizio ”.

9. Invero, in relazione a tale specifica questione la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di circoscrivere l’applicabilità della disposizione di cui al citato art. 45, comma 31- bis del d.lgs. n. 95/2017 al solo personale delle Forze di polizia e non anche a quello dell’Esercito, sancendo nello specifico che: “ La tesi secondo cui anche per le Amministrazioni militari il diniego delle istanze di cui all’art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001 possa essere motivato per esigenze organiche e di servizio non è fondata dal momento che l’art. 45 comma 31-bis D.Lgs. n. 95 del 2017 riserva tale possibilità solamente agli appartenenti alle Forze di Polizia (Consiglio di Stato sez. II 3 novembre 2023 nr. 9552); pertanto il diniego può essere motivato solo laddove sussistano situazioni di carattere eccezionale .” (cfr. Cons. Stato, sez. II, 17 aprile 2025, n. 3376).

Ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d) c.p.a. il Collegio rinvia anche alla sentenza n. -OMISSIS- di data -OMISSIS- di questo Tribunale nonché alla giurisprudenza ivi richiamata, quale Cons. Stato, sez. II, 20 novembre 2024, ord. n. 4392, secondo cui: “ la disposizione di cui all’art. 45, comma 31-bis, del decreto legislativo n. 95/2017, introdotto dal decreto legislativo n. 172/2019 riguarda il solo personale delle Forze di polizia (Polizia di Stato, Arma dei Carabinieri, Guardia di Finanza, Polizia Penitenziaria) e non trova applicazione al personale di Esercito, Marina ed Aeronautica (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 7 gennaio 2021, n. 196) ”.

10. A ciò si aggiunge che l’Amministrazione resistente si è limitata ad esaminare le possibilità di assegnazione del ricorrente nelle sedi auspicate esclusivamente in relazione alla posizione organica dallo stesso rivestita, dando una lettura formalistica al requisito del “ posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva ”, interpretandolo come necessaria coincidenza tra l’incarico attualmente svolto dal militare e la posizione da ricoprire nelle sedi di destinazione (“ il Graduato non trova utile collocazione organica, in ragione della carenza di posizioni occupabili nel proprio profilo professionale di “Addetto al vettovagliamento ”).

10.1 Secondo l’insegnamento della giurisprudenza amministrativa “ l’assenza di una posizione assegnata alla stessa qualificazione del militare non ritenendo sufficiente l’esistenza di posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva non può essere posta a fondamento del diniego . Non bisogna dimenticare che l'istituto di cui all'art. 42 bis è stato inserito nell'ordinamento per contemperare esigenze di rango costituzionale dell'istante espressione dei diritti di cui all'art. 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo firmata a N.Y. il 20.11.1989 e ratificata con L. n. 176 del 1991, con le necessità di servizio. Oltretutto non va dimenticato che si tratta di un trasferimento temporaneo per cui è possibile accettare un impiego del militare in un ruolo che non coincida pienamente con la sua specializzazione. ” (cfr. Cons. Stato, sez. II, 17 aprile 2025, n. 3376).

10.2 Il Collegio non può sul punto esimersi dal rilevare come nei propri atti difensivi l’Amministrazione resistente ammetta che presso la sede di -OMISSIS- le complessive p.o. per la categoria Graduati “ non risultino tutte utilmente occupate ”, specificando che esse non potrebbero essere occupate dal richiedente, perché prevedrebbero “ mansioni non compatibili con la professionalità posseduta dal ricorrente ”, palesando, quindi, - contrariamente all’insegnamento giurisprudenziale di cui supra - di non ritenere sufficiente il requisito normativo della “ sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva .”

11. Infine colgono nel segno anche le ulteriori censure del ricorrente riguardanti il difetto istruttorio, in quanto l’Amministrazione si è limitata ad affermare apoditticamente la presunta copertura dei posti, non supportando le proprie affermazioni, nemmeno in sede processuale, con opportuna e adeguata documentazione dalla quale si potesse evincere l’eventuale concretamente istruttoria svolta e gli esiti della stessa.

12. In relazione allo stato di sottoalimentazione della categoria di Graduati, asseritamente pari al 20% nell’ente di appartenenza che non consentirebbe, pertanto, come tale la sottrazione di personale, giova richiamare come la più recente giurisprudenza ritenga ancora attuali i parametri individuati nel vigore della precedente disciplina (ante d.lgs. 27 dicembre 2019, n. 172) per tentare una tipizzazione degli indici di gravità delle carenze organiche sui quali può poggiare la motivazione di un provvedimento di diniego, quali: a) una scopertura pari o superiore al 40% della dotazione organica nell’ufficio di appartenenza o nella maggioranza delle altre sedi rientranti nella competenza territoriale del comando superiore; b) contingenti impegni operativi del reparto (legati a fenomeni emergenziali); c) l’infungibilità del profilo professionale dell’istante ai fini del successo di una specifica operazione o progettualità; d) la sua partecipazione a speciali missioni (cfr. Cons. Stato, IV, 21 dicembre 2020, n. 8180; Cons. Stato, IV, n. 961/2020; vedi anche Cons. Stato, sez. VI, 17 giugno 2025, n. 5271 sulla legittimità di un diniego al trasferimento in un caso di scopertura organica pari al 100%).

Anche se tali criteri, per come chiarito dalla giurisprudenza, devono intendersi come esemplificativi e non tassativi, e quindi, non necessariamente vincolanti quale parametro di legittimità dell’azione amministrativa, da essi si trae però il principio generale che il riferimento alla scopertura dell’organico dell’ufficio di provenienza deve essere supportato da dati precisi e notevole, tale cioè che lo spostamento temporaneo di una ulteriore unità arrechi un pregiudizio effettivo allo svolgimento del servizio.

Nel caso di specie, l’Amministrazione nel provvedimento impugnato ha fatto solo un generico riferimento alle esigenze organiche, che il Collegio non ritiene comunque né idoneo né adeguato a giustificare il diniego impugnato.

13. Concludendo sul punto, il provvedimento impugnato, oltre a essere fondato su un errato presupposto normativo, su una falsa applicazione del concetto di “ posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva ”, su uno stato di sottoalimentazione non condiviso dall’insegnamento giurisprudenziale, non è nemmeno supportato, a ben vedere, almeno in base al tenore della motivazione del provvedimento, da una qualsiasi effettiva indagine sull’interesse pubblico alla migliore funzionalità dei propri reparti che pure negli scritti difensivi l’Amministrazione apoditticamente invoca a giustificazione del diniego.

L’Amministrazione deve, infatti, dare conto delle valutazioni effettuate e supportare le proprie decisioni con un congruo apparato motivazionale che renda intellegibile le specifiche esigenze organizzative soddisfatte mediante un atto di gestione del personale qual è il rigetto di un’istanza ex art. 42- bis del d.lgs. 151/2001. Ciò soprattutto laddove la decisione impatti su interessi privati dotati, comunque, di copertura costituzionale, come quello all’unità familiare.

Le esigenze di una sana ed equilibrata – perché garantita dalla presenza di entrambi i genitori – crescita del minore nei primissimi anni di vita (con le quali si confronta l’interesse pubblico all’efficiente allocazione delle risorse umane all’interno dell’organizzazione amministrativa) godono, infatti, pur nella forma dell’interesse legittimo, di una tutela “rafforzata”, in quanto, come ribadito anche dal giudice delle leggi, “ Il trasferimento temporaneo dei dipendenti pubblici, proponendosi di favorire la ricomposizione dei nuclei familiari nei primissimi anni di vita dei figli, nel caso in cui i genitori si trovino a vivere separati per esigenze lavorative, è chiaramente preordinato alla realizzazione dell’obiettivo costituzionale di sostegno e promozione della famiglia, dell’infanzia e della parità dei genitori nell’accudire i figli.” (Corte costituzionale, sent. 16 aprile-4 giugno 2024, n. 99).

Dinanzi ad una pretesa, come quella di cui si controverte, che, pur non assurgendo al rango di diritto soggettivo, assume la consistenza di interesse legittimo, “ L'esercizio del potere discrezionale della P.A. di diniego di trasferimento del pubblico dipendente è quindi correlato ad un obbligo motivazionale particolarmente stringente, in considerazione dell'esigenza di dare protezione a valori di rilievo costituzionale, quali in primis la tutela dei minori ” (cfr. T.A.R., Roma, I- quater , 3 luglio 2023, n. 11061).

In definitiva le censure articolate dal ricorrente sono fondate e denotano l’illegittimità della determinazione adottata dall’Amministrazione resistente con il diniego impugnato, che deve conseguentemente essere annullato.

Le spese di giudizio seguono, come per legge, l’ordinario criterio della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa - Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna la parte resistente Ministero della Difesa al pagamento delle spese di giudizio in favore del ricorrente, liquidate complessivamente in Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge. C.P.A. e I.V.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2026 con l'intervento dei magistrati:

TE ER, Presidente

IC IN, Consigliere, Estensore

Fabrizio Cavallar, Consigliere

Andrea Sacchetti, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
IC IN	TE ER

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.