Pubblicato il 28/04/2026

N. 00563/2026 REG.PROV.COLL.

N. 00404/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 404 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, in proprio e in qualità di responsabile del minore -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato Tommaso Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Ancona, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Demetrio Sgrignuoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

-del D.D. n. 1856 del 17/07/2024 del Servizio demografico, politiche educative e scolastiche del Comune di Ancona con la quale è stata approvata la graduatoria definitiva valida per le ammissioni ai servizi Nidi d’Infanzia e Sezione Primavera comunali per l’anno educativo 2024-2025- “Graduatoria Definitiva prevista ai sensi del Regolamento nidi d''infanzia comunali di Ancona”, in particolare nella parte in cui non riconosce il corretto punteggio (da attribuirsi in base ai requisiti dettati dall'art. 16 del Regolamento Nidi d'infanzia comunali di Ancona) alla domanda n. 4880677 nell'interesse del minore -OMISSIS- ;

-di tutti gli atti presupposti, conseguenti, connessi e successivi, tra cui in particolare del D.D. Servizio Demografico, Politiche Educative e Scolastiche del Comune di Ancona n. 1638 del 27.06.2024 con la quale è stata approvata la graduatoria provvisoria valida per le

ammissioni ai servizi Nidi d’Infanzia e Sezione Primavera comunali per l’anno educativo 2024- 2025, in particolare nella parte in cui non riconosce il corretto punteggio (da attribuirsi in base ai requisiti dettati dall'art. 16 del Regolamento Nidi d'infanzia comunali di Ancona) alla DOMANDA N. -OMISSIS- nell’interesse del minore -OMISSIS-;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, collegato, esecutivo, ancorché non conosciuto;

- nonché, per quanto occorrer possa:

- del Regolamento Comunale Nidi d’''Infanzia del Comune di Ancona attualmente vigente, adottato con Delibera Consiglio Comunale n. 23 del 16/03/2015, nella parte in cui (art. 16) detta le condizioni per l’attribuzione dei punteggi per la formazione delle graduatorie di ammissione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ancona;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 novembre 2025 il dott. AN IU e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

AT e IR

La signora -OMISSIS- e la signora -OMISSIS-, unite civilmente dal 29.08.2019, divenivano genitori di -OMISSIS- il 16 luglio 2021 e di -OMISSIS- il 4 dicembre 2023.

All’anagrafe, tuttavia, l’unico genitore riconosciuto era la signora -OMISSIS-, quale madre biologica dei due minori.

In data 20.05.2024, la dott.ssa -OMISSIS- inoltrava al Comune di Ancona, Servizio Demografico, Politiche Educative e Scolastiche la domanda di iscrizione ai nidi comunali per l’A.E. 2024/2025 relativamente al proprio figlio, -OMISSIS-, indicando tra i requisiti da lei in possesso: o B1): Genitori entrambi lavoratori a tempo pieno; o C3) “Genitore/i la cui sede di lavoro risulta essere in un Comune, diverso da Ancona, della Regione Marche”; o C5) “Genitori con altri figli minorenni (escluso il bambino per cui si presenta la domanda)”. –

A tali requisiti, come risultava dal Regolamento Nidi di Infanzia del Comune di Ancona (Delibera Consiglio Comunale n. 23 del 16.03.2015), corrispondevano, rispettivamente, i seguenti punteggi: 13 per il B1); 1 per il C3); e 1 per ogni figlio ai sensi del C5) e “i punteggi relativi ai punti 3 e 4 del requisito C venivano assegnati solo nella condizione di genitori entrambi lavoratori con orario a tempo pieno” (articolo 16 del Regolamento).

La domanda di iscrizione al nido comunale per il minore -OMISSIS- veniva compilata dalla signora -OMISSIS- in maniera analoga a quanto effettuato due anni prima per la primogenita della coppia, -OMISSIS-, ad eccezione del requisito C5. Mentre alla prima figlia veniva attribuito un punteggio pari a 14 punti - ottenuti con il riconoscimento dei requisiti sub B1 e C3 dell’articolo 16 del Regolamento sopra richiamato, al secondogenito si riconosceva un solo punto, dovuto alla sussistenza del requisito C5.

Sul punto l’Ente sosteneva che, al fine di ottenere i 13 punti in relazione al 2 requisito B1, era necessario che sia lei sia la signora -OMISSIS- risultassero genitori del piccolo -OMISSIS-.

La ricorrente presentava quindi il ricorso in epigrafe al fine di annullare, la Determina Dirigenziale n. -OMISSIS- del 17.07.2024 del Servizio Demografico, Politiche Educative e Scolastiche del Comune di Ancona con la quale era stata approvata la graduatoria definitiva valida per le ammissioni ai servizi Nidi d’infanzia e Sezione Primavera comunali per l’A.E. 2024 – 2025, nella parte in cui non riconosce il corretto punteggio alla domanda n. 4880677 nell’interesse del minore -OMISSIS-, nonché del Regolamento Comunale Nidi d’Infanzia del Comune di Ancona adottato con Delibera Consiglio Comunale n. 23 del 16.03.2015.

Il ricorso è affidato a due articolati motivi di diritto. In particolare si sostiene che, come già avvenuto in precedenza per la primogenita, il regolamento vada interpretato nel senso che la qualifica di “Genitori entrambi lavoratori con orario a tempo pieno (in base al loro C.C.N.L.) si sarebbe dovuta applicare al minore. In alternativa si sarebbe dovuta adottare un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 16 punto a) del regolamento, che prevede 13 punti per il figlio orfano o figlio naturale riconosciuto da un solo genitore che vive in un nucleo familiare anagrafico senza altri adulti, o figlio di vedovo/a.

Sarebbe inoltre illegittima la mancata attribuzione del punteggio previsto al punto C3 per i “Genitore/i” la cui sede di lavoro debitamente documentata risulta essere in un Comune diverso da Ancona, della Regione Marche”.

Si afferma altresì l’illegittimità sia del provvedimento impugnato sia, in alternativa, delle disposizioni regolamentari sopracitate (se correttamente interpretate dal Comune) per contrasto con gli artt. 3 e 31 Cost, con il d.lgs. 65/2017 e con l'art. 3 del regolamento comunale medesimo, il quale richiama il principio di uguaglianza stabilito dalla Costituzione.

Questo Tribunale, con ordinanza n. -OMISSIS- respingeva l’istanza cautelare in quanto si riscontrava “limitatamente al profilo del pregiudizio, nel ricorso non sia, allo stato, adeguatamente documentato il vantaggio che l’assegnazione dei punteggi rivendicati procurerebbe a parte ricorrente, con riguardo alle scelte effettuate nella domanda di iscrizione”.

Si è costituito il Comune di Ancona, resistendo al ricorso.

Alla pubblica udienza del 6 novembre 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1 In primo luogo va dichiarata la giurisdizione di questo giudice, a differenza di quanto eccepito dal Comune, trattandosi, indipendentemente dalla posizione soggettiva rivendicata, di materia attratta nella giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di servizi pubblici, tra i quali vanno compresi quellli educativi (Tar Lombardia Milano 319/2024).

1.1 Il Comune ha altresì eccepito la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione. In effetti la ricorrente ha iscritto il minore ad altro nido privato, ma la stessa ha confermato a verbale dell’odierna pubblica udienza la presenza dell’interesse alla decisione ai fini risarcitori già accennata nelle memorie conclusive. Come è noto, per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., è sufficiente dichiarare di avervi interesse a fini risarcitori; non è pertanto necessario specificare i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno averla proposta nello stesso giudizio di impugnazione; la dichiarazione deve essere resa nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 c.p.a..; una volta manifestato l’interesse risarcitorio, il giudice deve limitarsi ad accertare se l’atto impugnato sia o meno legittimo, come avrebbe fatto in caso di permanente procedibilità dell’azione di annullamento, mentre gli è precluso pronunciarsi su una questione in ipotesi assorbente della fattispecie risarcitoria, oggetto di eventuale successiva domanda (Cons. St., A.P. n. 8/2022).

1.2 Il Collegio ritiene quindi di dichiarare il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, ma di doversi pronunciare sulla legittimità degli atti impugnati ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a.

2 Nel merito il ricorso è fondato. Nelle more del giudizio è sopravvenuta la sentenza della Corte Costituzionale del 22 maggio 2025, n. 68, che ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’articolo 8 della L. 40/2004 nella parte in cui non prevede che pure il nato in [...] che ha fatto ricorso all’estero, in osservanza delle norme ivi vigenti, a tecniche di procreazione medicalmente assistita ha lo stato di figlio riconosciuto anche dalla donna che, del pari, ha espresso il preventivo consenso al ricorso alle tecniche medesime e alla correlata assunzione di responsabilità genitoriale” in quanto lesivo; dell’“articolo 2 della Costituzione italiana per lesione dell’identità personale del nato e del suo diritto a vedersi riconosciuto sin dalla nascita uno stato giuridico certo e stabile; articolo 3 per l’irragionevolezza dell’attuale disciplina che non trova giustificazione in assenza di un controinteresse e articolo 30 perché lede i diritti del minore a vedersi riconosciuti, sin dalla nascita e nei confronti di entrambi i genitori, i diritti connessi alla responsabilità genitoriale e ai conseguenti obblighi nei confronti dei figli).

2.1 Il Comune sostiene, con articolate argomentazioni, che solo a partire da tale sentenza può essere riconosciuto dalla madre intenzionale il figlio di una coppia omo affettiva, non sussistendo alcun limite prefissato per legge e non dovendo, pertanto, la stessa ricorrere necessariamente all’adozione in casi particolari ex articolo 44 L. 184/1983 al fine di ottenere tale status.

2.2 Nota il Collegio sul punto che la difesa del Comune potrebbe al limite essere relativa all’eventuale causa risarcitoria, su cui questo Collegio non può pronunciarsi in alcun modo, per i principi già chiariti in precedenza.

2.3 Si sostiene infatti l’oggettiva impossibilità dell’Amministrazione comunale, alla data del 20 maggio 2024, di decidere diversamente da quanto stabilito dagli atti impugnati in quanto in quel momento era appunto in vigore l’articolo 8 della L. 40/2024 era in vigore ed efficace e non attribuiva la possibilità, per il nato in [...] che aveva fatto ricorso alla pratica della PMA, di vedersi riconosciuto lo stato di figlio anche dalla donna che, del pari, aveva espresso il preventivo consenso al ricorso a tali tecniche e alla correlata assunzione di responsabilità genitoriale, essendo l’unica possibilità per far sì che avvenisse tale riconoscimento l’adozione in casi particolari.

2.4 La tesi non può essere condivisa. Sul piano sostanziale, infatti, l’atto amministrativo adottato sulla base di una legge dichiarata incostituzionale è annullabile. La legge in contrasto con la Costituzione è, infatti, una legge invalida ancorché efficace sino alla pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale che la dichiara illegittima. Tale sentenza, producendo effetti retroattivi incidenti sui rapporti pendenti, comporta che il provvedimento amministrativo viene privato, anch’esso con effetti retroattivi, della sua base legale (tra le tante Cons. Stato, VI, n. 4624/2014).

2.5 Con specifico riguardo al caso in esame, ove l’incostituzionalità della specifica norma non è oggetto dei motivi di ricorso e la norma dichiarata incostituzionale non può essere definita quale attributiva del potere. ma solo regolatrice, va richiamata la condivisibile ricostruzione degli orientamenti giurisprudenziali in materia effettuata nel recente parere della Sezione I del Consiglio di Stato n. 470 dell’12 aprile 2024.

2.6 In particolare, la sopravvenienza deve essere valutata alla luce dell’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale “il giudice adito non può recepire, in sentenza, qualsiasi decisione di costituzionalità che abbia investito la disciplina normativa applicata nel caso al suo esame, ma solo quelle dotate di diretta rilevanza sul caso in giudizio”, rilevanza da valutare “nei limiti tracciati in ricorso dalle parti”, così da “dubitare, quindi, della legittimità delle norme applicabili nel caso - perché contrastanti con principi di rango costituzionale - solo se ed in quanto la declaratoria di illegittimità delle norme stesse sia strumentale alla definizione delle censure in concreto mosse agli atti impugnati” (Cons. Stato VI, n. 5058/2009).

2.7 Tale problematica è stata affrontata in una prospettiva sistematica, secondo la quale, richiamato l’indirizzo dell’Adunanza plenaria 8 aprile 1963, n. 8, “il punto di equilibrio raggiunto tra l’interesse generale alla legalità costituzionale e la natura del giudizio amministrativo impugnatorio”, è sorretto dai seguenti passaggi logico giuridici:

a) “dalla carenza in astratto del potere esercitato deriva, per pacifica giurisprudenza civile ed amministrativa, la nullità del provvedimento che ne costituisce estrinsecazione”;

b) “le sentenze di incostituzionalità producono effetti retroattivi erga omnes, con il limite dei rapporti esauriti”;

c) “il provvedimento emanato in applicazione di una norma dichiarata incostituzionale dà luogo ad una fattispecie di invalidità ‘sopravvenuta’ o ‘derivata’, che non attribuisce al giudice amministrativo la indiscriminata disponibilità del provvedimento”; “gli effetti della pronuncia di incostituzionalità sul giudizio amministrativo si diversificano a seconda che la norma scrutinata dal giudice delle leggi attribuisca all’amministrazione il potere ovvero ne regoli i modi di esercizio”, poiché “nel primo caso il giudice può procedere all’annullamento officioso del provvedimento sottoposto ritualmente al suo sindacato”, mentre “nel secondo caso, invece, potrà farlo solo se il ricorrente abbia articolato, nella sostanza, una censura avente ad oggetto il cattivo esercizio della funzione pubblica regolato dalla norma poi eliminata dalla Consulta (e pur se il ricorrente non abbia esplicitato una questione di legittimità costituzionale di una siffatta norma ‘procedimentale)” (Cons. Stato, sez. IV, n. 8363/2010).

Si deve quindi ritenere che nel provvedimento con cui si sia fatta applicazione di una norma dichiarata incostituzionale sopravvenga un’invalidità in relazione alla quale:

d) il giudice dispone l’annullamento dello stesso provvedimento, in quanto nullo per carenza di potere sopravvenuta, se detta norma è attributiva del potere amministrativo (cfr. Cons. Stato VI, n. 5058/2009, cit.), a prescindere dagli specifici motivi del gravame;

e) mentre, da tali motivi il giudice non può prescindere, occorrendo che l’interessato abbia dedotto in merito all’illegittimità costituzionale della norma, pur senza prospettare una questione di legittimità costituzionale, qualora quest’ultima attenga alle modalità di esercizio del potere amministrativo (Cons. Stato I parere. 470/2024 cit.)-

2.8 In merito al ricorso in esame va ritenuto:

a) che la norma di cui è stata dichiarata l’incostituzionalità con la sentenza n.68/2025 sia rilevante nella controversia in esame, essendo strumentale alla definizione delle censure in concreto mosse da parte ricorrente, con particolare riferimento a quella di contrasto con la Costituzione sia dell’atto attributivo del punteggio del minore sia, in subordine, della norma regolamentare coinvolta (Cons. Stato, sez. VI, n. 5058/2009 cit.). Sul punto, dato che l’art. 16 del Regolamento Nidi d’Infanzia del Comune di Ancona, adottato con Delibera Consiglio Comunale n. 23 del 16 marzo2015, non contiene la definizione di genitore, vanno trattate solo le censure relative all’atto applicativo. Non è inoltre contestato che l’attribuzione del punteggio all’epoca richiesto avrebbe permesso al minore di posizionarsi utilmente in graduatoria.

b) che la medesima norma riguardi una modalità dell’esercizio del potere, relativa appunto all’attribuzione della qualifica di “genitore” necessaria per l’attribuzione del punteggio ai sensi dell’art. 16 del Regolamento.

c) che il gravame in esame, pur non richiamando nei motivi di ricorso la norma dichiarata incostituzionale, metta in luce, in modo espresso, nei provvedimenti impugnati la violazione dell’art. 3 Cost, posta alla base della decisione di incostituzionalità di cui sopra. Si censura anche la violazione dell’art. 31 della Costituzione, strettamente connesso all’articolo 30 di cui la Corte Costituzionale ha altresì rilevato la violazione. Parte ricorrente ha quindi sostenuto che, secondo principi di uguaglianza e parità di trattamento tra i minori, la nozione di genitore necessaria per l’attribuzione del punteggio fatta propria del Regolamento non potesse che applicarsi secondo tali principi, anche in presenza di un genitore non biologico nella coppia

2.9 Nella fattispecie, il punteggio attribuito al minore è motivato sulla circostanza che “occorre la sussistenza dello status di genitore per entrambi gli adulti presenti nel nucleo familiare, in quanto esercenti la responsabilità genitoriale nei confronti del minore e così come certificato dagli atti dello stato civile” (risposta alle osservazioni del 10 luglio 2024), non potendosi quindi applicare il punteggio per “Genitori entrambi lavoratori con orario a tempo pieno (in base al loro C.C.N.L.)>> e conseguentemente la condizione C3) <<Genitore/i, la cui sede di lavoro (debitamente documentata) risulta essere in un comune diverso da Ancona, della Regione Marche”(mail del 17 giugno 2024).

3 Pertanto, alla luce della sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art, 8 della legge 40/2004, nella parte in cui non prevede che il nato in [...] che ha fatto ricorso all’estero, in osservanza delle norme ivi vigenti, a tecniche di procreazione medicalmente assistita, abbia lo stato di figlio riconosciuto anche dalla donna che, del pari, ha espresso il preventivo consenso al ricorso alle tecniche medesime e alla correlata assunzione di responsabilità genitoriale, il ricorso è fondato.

3.1 La fondatezza del ricorso sotto il profilo della violazione dell’art 3 della Costituzione (nonché dell’articolo 3 del Regolamento Comunale, che sostanzialmente lo richiama). comporta la dichiarazione di illegittimità del D.D. n. 1856 del 17 luglio 2024 del Servizio demografico, politiche educative e scolastiche del Comune di Ancona, per quanto d’interesse della ricorrente.

3.2 La novità della questione, unita all’intervento del giudice delle leggi, consente la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

a)lo dichiara improcedibile nella parte in cui chiede l'annullamento del provvedimento impugnato;

b) ai sensi dell’art. 34 comma 3 del codice del processo amministrativo, dichiara l'illegittimità del provvedimento stesso, nei sensi precisati in motivazione;

c) compensa integralmente le spese di giudizio;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1, 2 e 5, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 e dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera f), del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di riproduzione e diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità del minore, dei soggetti esercenti la responsabilità genitoriale o la tutela e di ogni altro dato idoneo ad identificare i medesimi interessati ivi citati.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

Renata MA GR, Presidente

AN IU, Consigliere, Estensore

Simona De Mattia, Consigliere

L'ES	IL PRESIDENTE
AN IU	Renata MA GR

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.