Pubblicato il 19/12/2025

N. 01608/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01008/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1008 del 2025, proposto da
PP CA IS UR B.V., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B2520DEBC2, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cataldo, e Diego Vaiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ER-Er, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Lolli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ME IT S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Piero Fidanza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Emilia-Romagna, HN & HN CA Spa, B. UN IL Spa, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della Determinazione Dirigenziale del 23 giugno 2025, n. 457, nella parte in cui ha disposto l'aggiudicazione del lotto n. 1 - “sistemi per la sintesi e coagulazione vasale/tissutale con generatore di energia a radiofrequenza” dell'appalto specifico indetto da INTERCENT-ER per la “Fornitura di dispositivi a ultrasuoni e a radiofrequenza per la coagulazione vasale e la dissezione tissutale per il territorio della Regione Emilia-Romagna (3ª Edizione)” in favore della ME IT S.p.A.;

se ed in quanto di ragione, della comunicazione con la quale la stazione appaltante, in data 21 luglio u.s., ha rigettato l'istanza di annullamento in autotutela presentata dalla ricorrente in data 3 luglio 2025;

di ogni altro atto e provvedimento presupposto, conseguente e/o comunque connesso;

per la declaratoria di inefficacia

del contratto d'appalto, ove medio tempore stipulato tra le controparti, nonché

per il subentro

nello stesso mediante scorrimento della graduatoria, ricorrendone i presupposti di cui all'art. 122 c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ER-Er e di ME IT S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2025 il dott. PA NI e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione dirigenziale datata 2 luglio 2024, n. 480, T- (d’ora in poi ER) ha indetto un appalto della durata di 36 mesi, suddiviso in due lotti, avente ad oggetto la fornitura di “dispositivi a ultrasuoni e a radiofrequenza per la coagulazione vasale e la dissezione tissutale per il territorio della Regione Emilia-Romagna”.

L’appalto in questione era finalizzato alla conclusione di un Accordo Quadro con i tre operatori economici collocati ai primi tre posti della graduatoria per ciascun lotto.

Nel caso di specie viene in rilievo il lotto n. 1, destinato alla fornitura di sistemi per la sintesi e coagulazione vasale/tessutale con generatore di energia a radiofrequenza.

Hanno partecipato alla procedura di gara per l’affidamento del lotto n. 1 le società PP CA IS UR BV (odierna ricorrente, d’ora in poi PP), B. UN IL S.p.A., HN & HN CA S.p.A. e ME IT S.p.A. (odierna controinteressata, d’ora in poi ME).

All’esito della gara la ricorrente si è collocata in quarta posizione, prima non utile ai fini della stipula dell’accordo quadro.

PP ha, quindi, presentato alla stazione appaltante un’istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione del lotto n. 1, ai sensi dell’art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990, in relazione alla posizione di ME. La stazione appaltante ha respinto la stessa in data 21 luglio, confermando l'aggiudicazione disposta con determina n. 457 del 23 giugno 2025.

Con ricorso depositato in data 24 luglio 2025, PP ha impugnato gli atti e i provvedimenti indicati in epigrafe chiedendo, in particolare, l’annullamento della citata determinazione dirigenziale del 23 giugno 2025, n. 457, nella parte in cui ha disposto l’aggiudicazione del lotto n. 1 della gara per la fornitura di “dispositivi a ultrasuoni e a radiofrequenza per la coagulazione vasale e la dissezione tissutale per il territorio della Regione Emilia-Romagna”, con conseguente declaratoria di inefficacia in parte qua dell’eventuale contratto (accordo quadro) medio tempore stipulato con ME, nonché il subentro della ricorrente nell’accordo mediante scorrimento della graduatoria.

A fondamento del ricorso PP ha dedotto il seguente articolato motivo, in sintesi: 1. la stazione appaltante non avrebbe fatto corretta applicazione dell’art. 3.1. del Capitolato Tecnico, in quanto avrebbe dovuto escludere l’offerta di ME, la stessa non rispettando, in tesi, né la richiesta di fornire “sistemi di ultima generazione tecnologica immessa sul mercato”, né il requisito “di offrire l’intera gamma dei propri dispositivi monouso”; sotto il primo profilo, ME avrebbe offerto i propri sistemi per la sintesi e coagulazione vasale/tessutale con generatore di energia a radiofrequenza appartenenti alla linea LigaSure™, laddove l’ultima generazione tecnologica di tali sistemi immessa dalla controinteressata mercato, anche in ordine temporale, sarebbe rappresentata dalla versione aggiornata LigaSure™ XP, quale evoluzione della versione precedente presentando caratteristiche tecniche e prestazionali più avanzate; sotto il secondo profilo, ME avrebbe omesso di includere nell’ambito degli strumenti monouso il dispositivo LigaSure™ Retractable L-Hook, commercializzato con i codici LF5637 e LF5644; inoltre, nonostante la stazione appaltante avesse chiesto espressamente ai concorrenti di dichiarare di aver incluso nella propria proposta l’intera gamma dei propri strumenti monouso, riservando a tale dichiarazione uno specifico “campo” nel modello di offerta tecnica predisposto, ME ha disposto l’opzione “sì” nonostante la mancata inclusione del dispositivo LigaSure™ Retractable L-Hook, sicché risulterebbe violato l’art. 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. 36/2023, ai sensi del quale deve essere escluso l’operatore economico “che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante […] oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione”.

Si sono costituiti in giudizio ER e ME per resistere al ricorso.

Le parti hanno depositato memorie difensive.

All’esito dell’udienza del 19 novembre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Premessa.

Si rammenta che il lotto 1 concerne i “ sistemi per la sintesi e coagulazione vasale/tissutale con generatore di energia a radiofrequenza ”.

L’art. 13 del disciplinare di gara prevede che l’offerta tecnica deve rispettare, pena l’esclusione dalla procedura di gara, le caratteristiche minime stabilite nei documenti di gara nel rispetto del principio di equivalenza.

Ai sensi dell’art. 19, poi, l’offerta è esclusa in caso di presentazione di offerte parziali, plurime, condizionate, alternative oppure irregolari in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche, o anormalmente basse.

Con riferimento al capitolato di gara, l’art. 3, recante “ Caratteristiche tecniche indispensabili dei sistemi ” prevede, per quanto in questa sede di interesse, che: «…. I fornitori partecipanti alla gara dovranno offrire i sistemi di ultima generazione tecnologica immessa sul mercato e nell’intera gamma prodotta ….». La disposizione precisa altresì che « In fase di presentazione dell’offerta, per ogni lotto, la ditta concorrente dovrà offrire tutta la gamma completa dei propri strumenti monouso in termini di: - lunghezza dello stelo; - diametro dello stelo; - conformazione delle ganasce o del morso; - possibilità di rotazione dello stelo; - possibilità di articolazione della punta ».

Inoltre, con riferimento alle caratteristiche specifiche del lotto 1, ai sensi dell’art. 3.1, è previsto che nella gamma degli strumenti offerti (manipoli – pinze – forbici, etc.) dovranno essere presenti almeno strumenti con le seguenti caratteristiche: 1. lunghezza utile dello stelo ≥ 35 cm con calibro di 5 mm +/- 0,5 mm – tipicamente dedicati a procedure di chirurgia laparoscopica di tipo generale; 2. dimensione longitudinale utile o di riferimento < a 35 cm – tipicamente dedicati a procedure di chirurgia open. I sistemi devono inoltre: - essere in grado di sigillare vasi e fasci di tessuti almeno fino a 7 mm di diametro con garanzia di tenuta di una pressione (Mean Vessel Burst Pressure) significativamente superiore a quella fisiologica; - presentare una minima diffusione termica (entro il range ≤ 1 mm – 2,5 mm) nei tessuti/organi circostanti all'area trattata (contenuta Mean Thermal Spread).

Il capitolato, infine, all’art. 2, definisce i sistemi oggetto di gara come comprensivi di: • strumenti monouso, completi di ogni accessorio necessario per il corretto funzionamento; • generatori di energia, completi di ogni accessorio atto a garantire il corretto funzionamento (cavo se previsto, caricabatteria se previsto, carrello se previsto, ecc.).

Secondo il Collegio le previsioni dell’art. 3 e 3.1. sopra richiamate integrano prescrizioni, c.d. di minima, la cui inosservanza comporta l’automatica esclusione dell’offerta.

Lo si comprende chiaramente dal combinato disposto dell’art. 13 del disciplinare, che fa riferimento alle caratteristiche “minime”, e dalla previsione degli artt. 3 e 3.1. del capitolato che indicano le caratteristiche indispensabili sul piano generale e con specifico riferimento al lotto 1.

Non si condivide, a tal proposito, quanto eccepito da ME, secondo la quale non verrebbero in gioco previsioni di gara con portata escludente: non è vero, infatti, per le ragioni sopra dette, che mancherebbe “ogni indicazione nel senso di ritenere che la clausola in questione avesse portata escludente”.

Con riguardo, in particolare, alla previsione concernente la “gamma degli strumenti” non può essere valorizzato, nel senso inteso da ME, l’art. 15, in quanto l’attribuzione di 18 punti sulla base del criterio “Gamma degli strumenti”, è finalizzato a premiare in concreto “l’ampiezza della funzionalità d’uso degli strumenti in rapporto alle diverse esigenze in termini di: - lunghezza dello stelo; - diametro dello stelo; - conformazione delle ganasce o del morso; - possibilità di rotazione dello stelo; - possibilità di articolazione della punta”.

Questa disposizione presuppone proprio la messa a disposizione “completa” degli strumenti monouso a disposizione dell’offerente (concetto sul quale si tornerà a breve).

La presenza di un criterio discrezionale di valutazione dell’ampiezza della gamma offerta, quindi, non preclude la possibilità di configurare un requisito minimo a pena di esclusione come quello sopra esposto che evidentemente impone al concorrente di offrire i prodotti a sua disposizione in termini di gamma di strumenti monouso, nel senso di seguito precisato.

2. Nel merito.

2.1. Secondo PP, sotto un primo profilo, ME avrebbe violato l’art. 3.1. del Capitolato avendo offerto la gamma di strumenti appartenenti alla linea LigaSure™, nonostante la predetta società avesse già immesso sul mercato – offrendola anche in altre gare recentemente bandite - la linea LigaSure™ XP, riconosciuta e pubblicizzata dalla stessa ME come più avanzata e dotata di caratteristiche migliorate in termini di prestazioni tecniche e funzionali rispetto alla precedente linea LigaSure™.

Secondo la ricorrente, il concetto di “ultima generazione tecnologica” deve essere correlato a quello di “immesso sul mercato”, che fa riferimento al momento della commercializzazione del prodotto più avanzato e non alla mera appartenenza del prodotto offerto a una determinata classe e/o generazione tecnologica: conseguentemente, ME avrebbe dovuto offrire la versione del prodotto commercializzata più di recente.

A nulla, per contro, rileverebbe l’art. 15 del capitolato – che disciplina l’aggiornamento tecnologico in corso di rapporto contrattuale – perché trattasi di previsione funzionale all’acquisizione di quei prodotti “nuovi” immessi in commercio successivamente alla conclusione della gara. Parimenti, non sarebbe utile invocare l’applicabilità del principio di equivalenza, in quanto le due linee di prodotti – LigaSure™ e LigaSure™ XP – non potrebbero ritenersi equivalenti, neppure in senso funzionale, presentando differenze oggettive e strutturali direttamente incidenti sulle finalità perseguite dalla lex specialis . Infine, non risulterebbe giustificato il fatto che nella gara indetta da ESTAR in Toscana per la medesima tipologia di dispositivi, ME abbia ritenuto di dover offrire la linea LigaSure™ XP, immessa in commercio da ultimo, mentre nella presente procedura è stata offerta la precedente linea LigaSure™.

Il Collegio ritiene di non condividere l’interpretazione della previsione di gara e le argomentazioni valorizzate dalla società ricorrente, per le seguenti ragioni.

Anzitutto, si rammenta che, in punto di interpretazione delle clausole della lex specialis di gara, vale il principio generale secondo il quale « nelle gare pubbliche, nell'interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ…. Ciò significa che, ai fini di tale interpretazione, devono essere applicate anche le regole di cui all'art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell'atto» (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2025, n. 4635); d’altronde, «è consolidata la giurisprudenza nel ritenere, che nell'interpretazione della disciplina di gara, è necessario preliminarmente privilegiare il significato letterale (secondo le regole dettate dagli artt. 1362 e ss. cod. civ.), sicché, ove la clausola del bando, prevista a pena di esclusione, abbia un contenuto inequivoco, da un punto di vista letterale e logico, non è possibile fare riferimento al principio generale del favor partecipationis od all'interpretazione ragionevole della disposizione (tra le tante, Cons. Stato, III, 13 prile 2021, n. 3052), dovendosi altresì escludere interpretazioni integrative contrarie al canone di buona fede interpretativa di cui all'art. 1366 cod. civ. » (Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2025, n. 5405).

Nel caso di specie, la previsione del capitolato impone, come detto, di offrire “sistemi di ultima generazione tecnologica immessa sul mercato”.

Sul piano letterale, quindi, emergono due dati, uno “positivo” e l’altro “negativo”: per un verso, con riguardo al lessico e alla sintassi, l’immissione sul mercato - sul piano della declinazione linguistica – fa riferimento non ai “sistemi”, ma alla “generazione tecnologica” (“immessa”, non “immessi”); per altro verso, è significativo come, a differenza di altri bandi di gara, quello in esame non reca uno specifico riferimento all’“l’ultimo modello presente sul mercato”.

Infatti, occorre distinguere, perché non perfettamente coincidenti tra loro, il concetto “soggettivo” di “ultimo prodotto offerto sul mercato” da quella specifica azienda, e il concetto “oggettivo” di “ultima generazione tecnologica sul mercato”, quest’ultimo essendo relativo allo stato della tecnologia presente sul mercato al momento in cui si fornisce il prodotto.

È ben possibile, infatti, che, rispetto ad una medesima generazione tecnologica, siano comunque compatibili più linee di prodotti offerte dalla medesima impresa, aventi livelli di implementazione e performance tra loro differenti.

A tal proposito, è interessante dar conto di un precedente del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. III, 28 febbraio 2023, n. 2070), importante sia per i principi affermati, sia per la specificità – in quel caso – della previsione della lex specialis .

Infatti, nella procedura di gara che ha dato causa a quel giudizio, era previsto espressamente che i “ sistemi proposti dovranno essere di ultima generazione, ovvero l’ultimo modello presente sul mercato e nuovi di fabbrica ”.

L’ultima generazione, cioè, non solo era puntualmente e chiaramente riconnessa ai sistemi, ma la lex di gara conteneva la precisazione che dovesse essere offerto proprio l’ultimo modello presente sul mercato.

Si giustifica, pertanto, nel caso di specie, una interpretazione dell’art. 3 della lex specialis meno stringente rispetto a quanto argomentato da PP: il fatto che la Stazione Appaltante non abbia esplicitamente fatto riferimento all’“ l’ultimo modello presente sul mercato ” , ma abbia connesso, sul piano sintattico e grammaticale, l’immissione sul mercato “all’ultima generazione tecnologica” fa ritenere che l’Amministrazione abbia inteso richiedere agli offerenti della presente gara non tanto il sistema nel complesso più performante immesso sul mercato dall’operatore economico offerente, ma un sistema che, sul piano tecnologico, fosse conforme / appartenesse all’ultima generazione immessa – ovvero attualmente presente – sul mercato.

Anche nella giurisprudenza amministrativa si rinviene l’affermazione che non sussiste in assoluto la coincidenza e la sovrapponibilità delle due espressioni (“ ultima generazione ” e “ ultimo modello presente sul mercato ”), dovendo essere indagata caso per caso la reale intenzione della stazione appaltante e tenendo specularmente conto del principio del favor partecipationis ( ex multis , Consiglio di Stato, Sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084, e 11 dicembre 2019, n. 8429), considerando che “ il requisito della ‘più recente immissione in commercio’ ha il pregio di offrire un riferimento temporale oggettivo e in tal senso si rivela appropriata la precisazione del giudice di prime cure sulla univocità di significato della clausola in argomento rispetto altre formule parimenti utilizzate nella prassi, come ad esempio quella che più genericamente fa riferimento a prodotti “di ultima generazione ” (Consiglio di Stato, Sezione III, 25 ottobre 2022, n. 9072).

Nel caso di specie, l’Amministrazione, significativamente, non ha inteso inserire quel riferimento temporale associato chiaramente al “modello commercializzato” del singolo operatore, ma ha correlato il dato temporale “ultima” e il riferimento alla commercializzazione “ immessa sul mercato”, alla “generazione tecnologica” e non ai sistemi/modelli prodotti e venduti dal ricorrente, così facendo riferimento sostanzialmente, alla condizione tecnologica generale del mercato dei prodotti similari.

Quindi, a fronte di una previsione di gara come quella in esame, deve condividersi il principio seguente, riportato dal Consiglio di Stato nella decisione summenzionata: « vero è, infatti, che il momento del lancio distributivo di un dispositivo medico non ne determina automaticamente e necessariamente il grado di superiorità tecnologica, né, tantomeno, il livello di avanzamento in termini di performance. Una lettura del parametro in questione ancorata alla maggiore o minore risalenza della immissione del prodotto nel mercato risulterebbe, oltre che ingiustificata sul piano dei principi, anche irragionevole nelle sue applicazioni pratiche, in quanto di fatto verrebbe a comprimere la libertà del concorrente di formulare l'offerta ritenuta più conveniente, avuto riguardo alle prescrizioni tecniche della legge di gara, imponendogli di concorrere con il prodotto di più recente introduzione, indipendentemente dal grado di maggiore o minore rispondenza alle specifiche tecniche previste dalla singola procedura. Risulta preferibile ritenere, pertanto, che la disposizione del capitolato in esame possa essere intesa nel senso di prevedere l’obbligo per l’impresa partecipante di fornire, del modello offerto, la più aggiornata versione in commercio, purché conforme alle esigenze del servizio messo a gara. Il focus della valutazione di adeguatezza si sposta, quindi, sulla considerazione degli specifici requisiti tecnici ai quali, ai sensi del capitolato di gara, le strumentazioni offerte dovevano conformarsi (Consiglio di Stato sez. III, 05/03/2019, n.1536) ».

Ne consegue, quindi, che, in una fattispecie come quella in esame, a meno che il prodotto offerto non rispecchi un livello tecnologico non più corrispondente all'attuale stadio di evoluzione tecnico-scientifica, era rimessa alla scelta competitiva del concorrente di offrire un prodotto meno recentemente immesso, rispetto ad altro, sul mercato (quindi ragionevolmente meno “evoluto” o performante, ma non perciò automaticamente appartenente a una precedente generazione tecnologica e non all’ultima), esponendosi ad una valutazione qualitativa meno ‘premiante’, ma eventualmente facendo affidamento su una più favorevole valutazione dell’offerta economica.

PP, a tal proposito, non ha contestato, né, a fortiori , dimostrato, che il sistema LigaSure™ offerto da ME non sia conforme all’”ultima generazione tecnologica” presente sul mercato, né che non sia conforme alle concrete finalità perseguite dall’Amministrazione mediante la procedura di gara in oggetto, a tal fine non essendo sufficiente la semplice constatazione che il sistema LigaSure™ XP sia più performante e sia così pubblicizzato anche da ME.

A tal proposito, infatti, non è contestato che il sistema LigaSure™ XP, sia più performante o comunque più evoluto, di quello precedente, ma non è dimostrato che lo stesso appartenga ad una diversa e più evoluta “generazione tecnologica”.

I sistemi tecnologici, specie se complessi come quelli in esame, sono in continua evoluzione, strutturale e funzionale, laddove l’implementazione qualitativa rilevante può incidere, sul piano commerciale, anche in relazione a semplici elementi accessori.

Da ciò si comprende come non ogni miglioria tecnica o funzionale (può venire in rilievo anche una semplice migliore soluzione “ergonomica” di un determinato accessorio) determina uno “scatto” in avanti sul piano tecnologico e, addirittura, un passaggio “generazionale”.

Se il modello cambia, ma la generazione tecnologica è la stessa, il prodotto offerto è conforme al capitolato.

In senso contrario, occorre che si verifichi la "sopravvenienza di soluzioni tecniche innovative che rendono superate ed obsolete quelle precedenti" (Cons. Stato, sez. III, 05 marzo 2019, n. 1536).

Il sistema oggetto della presenta gara, in particolare, è costituito: 1) da una piattaforma tecnologica che genera l’impulso; 2) da una gamma di morse/pinze monouso usate per dissezione e coagulazione.

Quindi, vengono in rilievo due tipologie di prodotti destinati ad operare in sinergia: da un lato gli strumenti monouso e sterili, destinati ad essere maneggiati dai chirurghi operando direttamente sul corpo del paziente; dall’altro i generatori, i quali hanno la funzione di trasmettere ai primi, mediante cavi appositi, l’energia e gli impulsi necessari per la saldatura e sigillatura dei tessuti interessati.

Si conviene con quanto affermato da ME secondo la quale l’elemento che definisce veramente una “generazione tecnologica” nel caso in esame, non sia costituita tanto e solo dagli strumenti monouso, il miglioramento dei quali in punto di funzionalità e performance non necessariamente determina un “salto generazionale”, ma nella tecnologia adottata o nell’insieme o, quantomeno, con riferimento al generatore e al software operativo.

Non è stato contestato, né risulta prova chiara dagli atti che la Linea offerta da ME non sia conforme all’ultima generazione immessa sul mercato, nel senso sopra inteso.

Da quello che emerge dagli atti, la Linea XP si caratterizza per dei miglioramenti che non impattano sul piano della “generazione tecnologica di riferimento”: si tratta, in particolare, di un modello di manopola monouso certamente più performante, ma di per sé non sufficiente a giustificare quel salto generazionale tale da determinare l’appartenenza del sistema, nel suo complesso, ad una generazione “nuova”.

PP a tal proposito, nel richiamare la documentazione tecnica della stessa ME sottolinea che la linea XP – rispetto alla precedente LigaSure™ – presenta, tra le altre, le seguenti differenze costruttive e funzionali: • morse più lunghe e affusolate, che consentono una dissezione più precisa e un miglior accesso ai piani tissutali, risultando particolarmente indicate per interventi chirurgici di elevata complessità; • una rotazione continua a 360° delle morse, che migliora l’efficienza procedurale grazie ad un movimento senza interruzioni; • una superiore ergonomia e precisione di controllo intraoperatorio, grazie a un design ottimizzato per interventi laparoscopici avanzati; • compatibilità con un più ampio range di applicazioni chirurgiche, che lo rende idoneo a essere impiegato in contesti specialistici toracici, bariatrici, urologici, ginecologici, ecc; • capacità di effettuare la sintesi dei tessuti spessi; • maggiore lunghezza della piastra di sintesi e forza ottimale della morsa per afferrare, manipolare, sigillare tessuti spessi; • morse ricurve che consentono una ottimale dissezione e scheletrizzazione dei vasi (dicitura da sito ME); • un diverso design della morsa che facilita l’accesso ai piani tissutali.

Per quanto non si tratti di innovazioni di mero dettaglio, non sono nemmeno, però, modifiche così radicali da qualificare il sistema nel complesso come una “innovazione tecnologica” radicale.

Infine, sul piano commerciale si rileva come, in ogni caso, non vi sia chiara evidenza del fatto che l’introduzione della nuova linea XP abbia determinato una definitiva sostituzione della linea offerta nella gara in esame.

Parimenti non è decisivo nemmeno il fatto che ME nella gara “Estar” citata da PP, abbia fornito la nuova Linea XP anziché la LigaSure™, non emergendo nemmeno chiaramente la piena sovrapponibilità tra l’oggetto e le caratteristiche della predetta procedura di gara con quella qui in contestazione.

Pertanto, il primo motivo di ricorso deve essere respinto.

2.2. Sotto un secondo profilo, PP lamenta la mancata esclusione di ME per avere quest’ultima omesso di includere – con riferimento alla voce “Dettagli scheda prodotti” del lotto 1 – uno degli strumenti monouso della propria gamma LigaSure™, ossia il dispositivo LF5637/LF5644, noto come LigaSure™ Retractable L-Hook Instrument.

Si tratta di uno strumento monouso che avrebbe la funzione di combinare due diverse tipologie di funzionalità in una, ossia la energia bipolare avanzata e quella monopolare, il cui impiego è previsto in contesti chirurgici complessi.

Secondo parte ricorrente, questo strumento – noto per la sua configurazione a “uncino retrattile” (“L-Hook”) –, presenterebbe specifiche funzionalità che lo rendono indispensabile in determinate tecniche chirurgiche, soprattutto in termini di dissezione, visibilità del campo operatorio e versatilità d’impiego. In particolare, tale dispositivo risulterebbe essere stato progettato per combinare, in un unico strumento, più funzioni operative, quali dissezione, afferraggio, coagulazione e taglio, semplificando così la gestione intraoperatoria da parte del chirurgo. L’uncino retrattile, che può essere esteso o retratto a seconda delle esigenze del momento, consentirebbe al chirurgo di passare rapidamente dalla dissezione alla sintesi, senza dover sostituire la strumentazione. A ciò si aggiungono l’ergonomia dell’impugnatura e la rotazione a 360°, che migliorano la maneggevolezza anche in anatomie complesse o spazi ristretti.

Il LigaSure™ L-Hook rientrerebbe, dunque, secondo PP, nella linea standard di strumenti monouso prodotta e commercializzata da ME.

Anche nel caso di specie, si impone, anzitutto, la necessità di interpretare adeguatamente gli artt. 3 e 3.1. del Capitolato, rammentando, peraltro, come, venendo in rilievo delle clausole “di minima”, il cui mancato rispetto determina l’esclusione del concorrente, l’interpretazione non potrà essere condotta utilizzando sic et simpliciter criteri estensivi, ma operando un bilanciamento, in particolare, da un lato, tra il principio del risultato, con il principio di concorrenza, dall’altro.

Ciò premesso, è evidente che l’art. 3.1, prevedendo per il lotto 1 un dimensionamento “minimo” degli strumenti monouso con riguardo ai diversi parametri considerati, è volto a escludere tutti quegli operatori che non possiedono, nell’ambito della propria gamma commerciale, almeno prodotti aventi quelle specifiche misure.

L’art. 3, invece, precisa che la ditta concorrente dovrà offrire tutta la gamma completa dei propri strumenti monouso in termini di: 1. lunghezza dello stelo; 2. diametro dello stelo; 3. conformazione delle ganasce o del morso; 4. possibilità di rotazione dello stelo; 5. possibilità di articolazione della punta.

Non viene richiesto all’operatore economico, sic et simpliciter , di mettere a disposizione l’intera gamma di strumenti monouso prodotti compatibili con lo specifico sistema, ma solo la gamma completa “in termini di…”: questa precisazione è correlata specificamente ai cinque parametri sopra indicati.

La lex di gara, quindi, mentre impone, ad esempio, di offrire le diverse “lunghezze” dello stelo in dotazione, non richiede di offrire tutti i prodotti aventi la medesima lunghezza, e lo stesso dicasi per gli altri quattro criteri.

Del resto, infatti, mentre è comprensibile e assolutamente ragionevole la necessità della Stazione appaltante di avere a disposizione almeno una tipologia di prodotto disponibile per ogni “lunghezza”, “diametro”, “possibilità di rotazione dello stelo”, nonché “conformazione delle ganasce o del morso” e “possibilità di articolazione della punta”, lo stesso non potrebbe dirsi con riferimento ad una previsione di gara che imponesse al concorrente di dover “mettere in campo” l’intera sua produzione, così rischiando di essere, sul piano economico, del tutto non concorrenziale rispetto ad altri operatori che hanno dotazioni inferiori.

In questo senso, se, da un lato, non è ammissibile una ricostruzione ermeneutica come prospettata nelle difese di ER secondo cui deve farsi riferimento all’”intera gamma che il concorrente intende ammettere a valutazione”, perché in questo modo la clausola finirebbe per risultare “meramente potestativa”, dall’altro lato, un’interpretazione che bilanci adeguatamente il principio del risultato con quello di concorrenza, non può che comportare l’onere del concorrente di presentare almeno un prodotto “per parametro” o “combinazione di parametri”, ma non tutti i prodotti recanti il medesimo “parametro” o “combinazione di parametri”.

Quindi, nella procedura in esame, gli operatori economici erano certamente tenuti ad individuare ed offrire almeno uno strumento monouso – presente nella propria linea di produzione – per ogni disponibile “lunghezza”, “diametro”, “possibilità di rotazione dello stelo”, nonché “conformazione delle ganasce o del morso” e “possibilità di articolazione della punta”; diversamente non potevano ritenersi tenuti ad offrire tutti gli strumenti monouso idonei a garantire le medesime caratteristiche contemporaneamente, non venendo nemmeno in rilievo eventuali specifiche funzionalità particolari non rientranti nei 5 parametri in questione.

Ciò che poteva, quindi, essere contestato all’operatore economico è di non aver offerto un prodotto le cui caratteristiche di “lunghezza”, “diametro”, “possibilità di rotazione dello stelo”, nonché “conformazione delle ganasce o del morso” e “possibilità di articolazione della punta”, singolarmente o congiuntamente, non sono garantite da nessuno degli strumenti monouso offerti, sì che viene a mancare un prodotto “minimo” richiesto.

Questa censura, a ben vedere, non è stata dedotta puntualmente da PP, con riguardo ai prodotti LigaSure™ Retractable L-Hook, commercializzati con i codici LF5637 e LF5644: infatti, questi ultimi risulterebbero differenziarsi dagli altri offerti esclusivamente per la presenza di un’ulteriore caratteristica (gancio retrattile) che, pur essendo certamente utile in alcuni interventi, non rientra in nessuno dei cinque parametri citati.

Sono irrilevanti, quindi, le ragioni che hanno condotto ME a non inserire tali strumenti nella propria offerta, poiché, nella misura in cui non venga in rilievo uno strumento che si diversifica dagli altri offerti in ragione dei 5 parametri in questione, rientra nell’autonomia contrattuale dell’operatore economico decidere, a suo rischio, quali prodotti offrire, tra quelli aventi le medesime caratteristiche “minime” richieste.

Quanto, precede, infine, esclude anche la violazione dell’art. 98, comma 3, lett. b, d.lgs. n. 36 del 2023, non essendo riscontrabile alcuna informazione “falsa o fuorviante” da parte di ME.

Pertanto, anche il secondo motivo di ricorso deve essere respinto.

3. Conclusioni e spese.

Alla luce di quanto precede, pertanto, il ricorso deve essere respinto.

Le spese di lite devono essere integralmente compensate attesa la particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

PA EN, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere

PA NI, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
PA NI	PA EN

IL SEGRETARIO