Pubblicato il 28/11/2025

N. 01089/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00615/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 615 del 2022, proposto da
ES VI, IL VI, AS VI, rappresentati e difesi dall'avvocato Piermario Strapparava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

COMUNE DI BRESCIA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gisella Donati, Francesca Moniga e ES Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
REGIONE LOMBARDIA, CONSORZIO DI BONIFICA CHIESE, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

con riserva di richiedere istanza di sospensione cautelare e di risarcimento danni

- della nota Comune di Brescia – Settore Sportello Unico dell'Edilizia e Attività Produttive Protocollo n. 0127080/2022 del 27/04/2022 a firma del responsabile Dott. Maurizio Roggero inerente al rigetto della domanda di condono presentata il 31/03/2004 P.G. 14326/2004 dal Sig. NI ES per opere realizzate nel comune di Brescia, via Finiletto, 69, catastalmente identificate sez. NCT Foglio 236 part. 108 sub 4-7, consistenti nell'ampliamento del fabbricato, mediante la realizzazione, al piano terra di un portico di mq 10,50 e di una veranda di mq 9,82 e, al primo piano di una stanza di mq 9,65, notificato il 13 maggio 2022 e contestuale avvio del procedimento di emanazione della ordinanza di demolizione ingiunzione di ripristino;

- di ogni atto ad essi presupposto, connesso, collegato e consequenziale tra cui per quanto possa occorrere (fatta salva la loro disapplicazione):

• la comunicazione di preavviso di diniego, Prot. P.G. 286103 del 5 novembre 2021 nonché ogni altra comunicazione sul punto;

• il previgente Piano Regolatore Generale 2002 – 2004 ed i suoi provvedimenti di approvazione espressa (anche se non menzionati e assunti le delibere di adozione e approvazione del Comune) tra cui DGR Lombardia n. VII/ 17074 del 6 aprile 2004 nella parte in cui classificava graficamente tale canale quale corpo idrico superficiale soggetto alla tutela delle acque pubbliche tra cui la tavola dei fiumi, canali e torrenti sempre in parte qua;

• il vigente Regolamento di Polizia Idraulica per i reticoli idrici minori approvato con deliberazione di Consiglio Comunale n. 76 del 24 luglio 2020 nella parte in cui classificava graficamente tale canale quale “corsi d'acqua in fatto esistenti riportato su NCTR – Aerofotogrammetrico, assenti sul cessato catasto” mentre in realtà trattasi di canale artificiale privato (doc. n. 6) nonché per quanto possa occorrere la precedente delibera di Consiglio Comunale di approvazione dell'elaborato tecnico inerente al documento di Polizia Idraulica riferito al IC RI n. 65 del 25 febbraio 2008 sempre in parte qua;

• il vigente PGT ed i suoi provvedimenti di adozione e approvazione seppure non espressamente quivi citati (tra cui delibera di adozione C.C. n. 128 del 28 luglio 2015 – delibera di approvazione C.C. n. 17 del 9 febbraio 2016; delibera di variazione C.C. n. 76 del 24 luglio 2020 e, da ultimo, per quanto attiene lo strumento vigente delibera di Consiglio Comunale di approvazione n. 89 del 28 novembre 2021 quale ultima deliberazione assunta ed in vigore per il principio del tempus regit actum ; nonché deliberazioni di adozione e approvazione precedentemente assunte pure quivi impugnate in ogni sua parte in cui classifica graficamente tale canale quale “ reticolo minore – consorzi di bonifica ” soggetto alla tutela delle acque pubbliche tra cui la tavola dei fiumi, canali e torrenti;

• ed in ogni caso, ogni atto ad essi presupposto connesso collegato e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Brescia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2025 la dott.ssa OS PE e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti NI ES, NI VI e NI MA agiscono per l’annullamento della nota del Comune di Brescia, prot. n. 0127080/2022 del 27 aprile 2022, inerente al rigetto della domanda di condono presentata il 31 marzo 2004 dal NI ES per opere realizzate in via Finiletto, 69, catastalmente identificate sez. NCT Foglio 236 part. 108 sub 4-7, consistenti nell’ampliamento del fabbricato, mediante la realizzazione, al piano terra di un portico di mq 10,50 e di una veranda di mq 9,82 e, al primo piano di una stanza di mq 9,65, notificato il 13 maggio 2022, e al contestuale avvio del procedimento di emanazione della ordinanza di demolizione ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi.

2. La vicenda amministrativa può essere in punto di fatto così sinteticamente ricostruita.

2.1. In data 31 marzo 2004, NI ES presentava domanda di condono edilizio, n. P.G. 14326/2004, per le opere sopra descritte, successivamente integrando l’istanza con ulteriore documentazione richiesta dal Comune.

2.2. In data 12 aprile 2007, il Consorzio di Bonifica Medio Chieste rendeva parere negativo, in ragione del vincolo posto dallo strumento urbanistico comunale dando atto che le opere di cui si chiedeva il condono risultavano ad una distanza variabile da m. 1,59 a 1,62 dal corso d’acqua, identificato come “ tronco di canale irrigatore privato ” derivato dalla roggia Musia, classificato dal Regolamento di Esercizio e Polizia Idraulica del Consorzio come canaletta adacquatrice privata, per il quale tratto lo strumento urbanistico vigente impone il rispetto del vicolo di una fascia di rispetto di metri 10 dal ciglio arginale del vaso ai sensi dell’art. 96 lett. f) R.D. n. 523 del 25 luglio 1904.

2.3. In data 5 novembre 2021 con nota prot. n. 0286103/2021 il Comune di Brescia inviava ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, preavviso di diniego nel quale rappresentava che le opere citate non rispettavano i requisiti di condonabilità di cui all’art. 32 decreto-legge n. 269 del 30 settembre 2003 (di seguito anche solo D.L. 269/2003), trattandosi di opere di ampliamento fabbricato risultando le stesse realizzate all’interno della fascia di rispetto dei corsi d’acqua prevista dal R.D. n. 523 del 25 luglio 1904, pari a 10 m, nello specifico del AS IO , classificato nel IC RI NO ed individuabile nel P.G.T. nella tavola Piano delle Regole – PR08 – IC RI.

2.4. In data 19 gennaio 2022, parte ricorrente depositava note di osservazioni al preavviso di diniego, in cui contestava l’indicazione che il corso d’acqua interessato dalle opere fosse il AS IO .

In particolare, l’istante replicava come quello in questione a) contrariamente a quanto indicato dal Comune, costituisse un canale artificiale privato (e non un corpo idrico superficiale) non soggetto alla tutela delle acque pubbliche, afferente oggi al IC RI NO approvato con deliberazione di Consiglio Comunale del 2008); b) non si trattasse di un corpo idrico superficiale, ma di un semplice canale privato (canale consorziale), con funzione di derivazione, condotta ed uso di acqua per irrigazione dal AS IO, appartenente alla proprietà dei frontisti.

2.5. Con nota prot. 0127080/2022 del 27 aprile 2022 del Comune di Brescia - Settore Sportello Unico dell’Edilizia e Attività Produttive, notificata ai ricorrenti il 13 maggio 2022, veniva comunicato il rigetto della domanda di condono.

L’Amministrazione ribadiva trattarsi di opere di ampliamento di un fabbricato sfornite per ciò solo dei requisiti di condonabilità, insistenti in zona vincolata in quanto ricadenti nella fascia di rispetto dei corsi d’acqua.

Al riguardo, pur prendendo atto della definizione impropria del canale irriguo in questione come AS IO, posizionato a nord est dell’abitazione, mentre il vaso irriguo rispetto al quale le opera abusive ricadono nella fascia di rispetto è posizionato a nord ovest, confermava l’inquadramento del fosso irriguo nel IC RI NO già esistente nel P.R.G. 2002-2004, come si evince dall’allegata tavola dei vincoli, già all’epoca della realizzazione delle opere. Dalla localizzazione del IC deriverebbe, inoltre, il vicolo di inedificabilità assoluta.

3. Avverso il provvedimento impugnato, in primo luogo, parte ricorrente invoca in proprio favore il silenzio assenso che si sarebbe formato ex art. 31 comma 37 D.L. 269/2003 (primo motivo di ricorso).

È censurata inoltre, (secondo motivo di ricorso) la carente e superficiale attività istruttoria nonché l’errata qualificazione demaniale del canale in argomento, per aver il Comune erroneamente ritenuto le opere in questione, seppur non inerenti al AS IO, ricadenti comunque della fascia di rispetto dei corsi d’acqua di cui al R.D. n. 523 del 25 luglio 1904 in contrasto con l’articolo 102 delle NTA del PRG già vigente all’epoca di realizzazione dell’abuso, afferendo quel tratto di canale al IC RI NO, già presente nelle tavole allegate al P.R.G. 2002 – 2004.

Secondo la prospettazione della parte ricorrente, irrilevante sarebbe la sua inclusione nella tavola dei vincoli e la conseguente disciplina delle NTA in quanto successive alla realizzazione delle opere abusive, trattandosi di un canale che per sua natura e caratteristiche è da ritenersi di natura privata e dunque escluso dalla tutela del reticolo idrico demaniale regionale.

A sostegno di tale argomentazione deporrebbero una serie di documenti, tra cui l’atto di compravendita, la mappa catastale del Regno di Italia, che indicava il canale come consorziale, formato dunque con la proprietà dei frontisti, nonché la mancata inclusione del canale nel cessato catasto pur a fronte dell’indicazione nella tavola n. 3 allegata all’elaborato tecnico del IC RI minore del canale come corso d’acqua esistente e l’assenza di un atto di trasferimento dell’area.

In ragione della natura privata del canale, esso non dovrebbe essere inserito nella disciplina delle fasce di rispetto, sia in relazione alla disciplina del reticolo idrico minore, oggi vigente, sia in relazione alla fascia di rispetto dei corsi d’acqua di cui al P.R.G. 2002 – 2004 ai sensi del regio decreto n. 523 del 25 luglio 1904; inoltre non dovrebbe essere soggetto all’applicazione delle norme del Regolamento di Polizia Idraulica del Comune di Brescia (terzo motivo di ricorso), approvato dal Consiglio Comunale soltanto con deliberazione del 25 febbraio 2008, ossia in data successiva alla domanda di condono del 31 marzo 2004.

Inoltre, pur a voler prescindere dalla entrata in vigore delle norme del IC RI NO, l’approvazione del P.R.G. 2002 – 2004 sarebbe comunque postuma rispetto alla conclusione delle opere abusive da condonare ed il relativo vincolo sarebbe quindi rispetto ad esse sopravvenuto (quarto motivo di ricorso).

4. Si è costituito in giudizio il Comune di Brescia istando per il rigetto del ricorso.

5. All’udienza del 15 ottobre 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

6. Il ricorso è infondato per i motivi di seguito indicati.

7. Sulla vicenda possono svolgersi le seguenti considerazioni.

7.1. Il decreto-legge n. 269 del 30 settembre 2003 - convertito dalla legge n. 326 del 2003 - ha previsto un condono edilizio per le opere ultimate entro il 31 marzo 2003 (c.d. terzo condono edilizio ), ma, diversamente dalle discipline dettate dalla legge n. 47 del 1985 e dalla legge n. 724 del 1994, ha specificamente individuato le tipologie di opere condonabili ed ha limitato la possibilità di sanatoria in presenza di vincoli.

Sovrapponendo condizioni di ammissibilità e di esclusione, è possibile definire le tipologie di opere ammissibili al terzo condono edilizio benché realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli, richiamati dalla lettera d) del comma 27 dell’art. 32 del D.L. 269/2003 (opere che dunque “ siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ”).

7.2. Per costante giurisprudenza, le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli, fra cui quello idraulico e quello idrogeologico, sono sanabili solo se ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: a) si tratti di opere realizzate prima della imposizione del vincolo; b) seppure realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, le opere siano conformi alle prescrizioni urbanistiche; c) si tratti di opere minori senza aumento di superficie (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria); d) vi sia il previo parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo (cfr. in termini Cons. Stato, Sez. VI, 26 luglio 2023, n. 7318).

Il condono previsto dall'art. 32, quindi, è applicabile esclusivamente agli interventi di minore rilevanza indicati ai nn. 4, 5 e 6 dell'allegato 1 del citato D.L. n. 269/2003 afferenti al restauro, al risanamento conservativo ed alla manutenzione straordinaria, e previo parere favorevole dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo.

Non sono invece in alcun modo suscettibili di sanatoria le opere abusive di cui ai precedenti nn. 1, 2 e 3 del medesimo allegato, anche in presenza di un vincolo di inedificabilità solo relativa e nonostante la conformità alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.

Di conseguenza, il mancato rispetto anche di una sola condizione è sufficiente per escludere la possibilità di ottenere la sanatoria.

7.3. Pronunciandosi sulla specifica materia del condono edilizio, inoltre, la giurisprudenza ha sancito che la formazione del silenzio-assenso, per decorso del termine di ventiquattro mesi, postula che l’istanza sia assistita da tutti i presupposti di accoglibilità, non determinandosi la regolarizzazione dell’abuso per silenzio-assenso ogni qualvolta manchino i presupposti di fatto e/o di diritto previsti dal D.L. n. 269/2003 (in tal senso cfr. Cons. Stato, Sez. II, 22 agosto 2024, n. 7216; Cons. Stato, Sez. VI, 30 agosto 2022, n. 7543; Cons. Stato, Sez. VI, 24 novembre 2020, n. 7382).

8. Il Collegio osserva che la questione relativa alla sottoposizione dell’area su cui insistono gli abusi a un regime vincolistico assume carattere pregiudiziale, poiché da essa dipende la disciplina applicabile all’istanza di condono.

Vanno quindi esaminati prioritariamente e congiuntamente per loro intima connessione, il secondo, il terzo ed il quarto motivo di ricorso, essendo in contestazione tra le parti la sussistenza di un preesistente vincolo idraulico in ragione del divieto di inedificabilità derivante ex lege .

8.1. L’art. 96 del regio decreto n. 523 del 1904 reca l’elenco dei “ lavori ed atti vietati in modo assoluto sulle acque pubbliche, loro alvei, sponde e difese ”.

Nello specifico, la lettera f) vieta “ le piantagioni di alberi e siepi, le fabbriche, gli scavi e lo smovimento del terreno a distanza dal piede degli argini e loro accessori come sopra, minore di quella stabilita dalle discipline vigenti nelle diverse località, ed in mancanza di tali discipline, a distanza minore di metri quattro per le piantagioni e smovimento del terreno e di metri dieci per le fabbriche e per gli scavi ”.

Secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza, i divieti di edificazione stabiliti dall'art. 96 del regio decreto n. 523 del 1904, in materia di distanze delle costruzioni dagli argini, “hanno carattere assoluto e inderogabile” e sono informati alla ragione pubblicistica di salvaguardare non solo la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali, ma anche - e soprattutto - il libero deflusso delle acque scorrenti nei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici ( cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2011, n. 3781; sez. IV, 5 novembre 2012, n. 5619; sez. V, 23 giugno 2014, n. 3147; Cass. civ., ss.uu., 30 luglio 2009, n. 17784).

8.2. Venendo al caso di specie, risulta per tabulas che le opere di cui si chiede la sanatoria siano state realizzate nella fascia di rispetto dei corsi d’acqua ai sensi del regio decreto n. 523 del 25 luglio 1904.

Smentito dalla documentazione in atti è l'assunto di parte ricorrente della localizzazione delle opere al di fuori della fascia di rispetto, risultando documentato esattamente il contrario sia dai rilievi fotografici prodotti sia dalle rilevazioni eseguite nel corso dell'istruttoria espletata dall'amministrazione.

Al riguardo infatti non assumono esclusiva rilevanza le indicazioni dell’area rinvenibili dalle informazioni catastali e dagli atti notarili che la richiamano, dovendosi al contrario attribuire valenza anche ad altri documenti probanti, quali le riprese fotografiche, gli estratti cartografici, i documenti d’archivio, o altro atto, pubblico o privato, che attribuiscono al canale in questione una destinazione ad uso pubblico.

Dalla documentazione in atti, il tratto di canale irriguo oggetto di giudizio, risulta infatti derivato dalla roggia Musia, circostanza che depone per l’inserimento di tale canale in una rete di irrigazione collettiva. Esso infatti censito dalla Regione Lombardia quanto meno a far data dal 1975, come dimostra la produzione ortofotografica depositata in giudizio, dalla quale si evince uno stato dei luoghi corrispondente a quello attuale.

Come emerge anche dal parere del Consorzio idrico, infatti, il canale in parola, risulta inserito dalla Deliberazione della Giunta Regione Lombardia n. 7868/2002 del 25 gennaio 20023 nel reticolo dei corsi d’acqua effettuato in occasione dell’individuazione del reticolo idrico principale.

Il canale irriguo è poi incluso nella tavola dei vincoli del P.R.G. 2002 – 2004 del Comune di Brescia, alla quale deve essere attribuito valore meramente ricognitivo rispetto ai corpi idrici superficiali già esistenti, e non già valenza costitutiva di un vincolo che, nella specie, trova nella legge la sua fonte.

Analogamente è a dirsi con riferimento all’individuazione del canale nell’Elaborato tecnico del IC RI NO approvato con deliberazione del Consiglio Comunale del 25 febbraio 2008.

8.3. Trattandosi quindi di un canale pacificamente ricompreso in un sistema di irrigazione collettiva, la natura privata o pubblica del regime proprietario delle opere idrauliche non condiziona il regime urbanistico in ordine al divieto di inedificabilità assoluta, incidendo unicamente sul diritto di irrigazione (riservato, se del caso, unicamente ai titolari di un diritto dominicale sulle opere idrauliche).

In altri termini, affinché si produca il vincolo ex art. 96 del regio decreto n. 523 del 1904 è sufficiente la presenza di un alveo che (indipendentemente dalla proprietà delle opere in cui è confinato) sia collegato fisicamente e funzionalmente al demanio idrico, in quanto il divieto di edificazione tutela in modo oggettivo ogni punto della rete idrica individuato o riconoscibile come di interesse pubblico.

Il vincolo di inedificabilità, imposto sulla base della legge statale a tutela di interessi idraulici o idrogeologici costituisce condizione di esclusione perentoria dalla possibilità di sanatoria straordinaria, così come previsto dal comma 27 dell’art. 32 D.L. 269/2003.

Ne deriva l’infondatezza dei motivi proposti.

9. Passando infine all’esame del primo motivo di ricorso, va evidenziato che la stessa domanda di condono qualifica l’abuso come “ ampliamento di fabbricato ad uso residenziale ” (doc. 1 Comune di Brescia), con aumento di superficie consistente in un portico di mq 10,50 e in una veranda di mq 9,82 al piano terra, e una stanza di mq 9,65 al primo piano.

Richiamando i principi sopra espressi, va dunque escluso che sull’istanza di condono si sia formato il silenzio assenso, in quanto la non condonabilità ex lege dell’abuso maggiore realizzato comporta altresì l’impossibilità che su un’istanza formalmente non corrispondente alla fattispecie legale tipica, quale quella in esame, possa formarsi il titolo abilitativo tacito (cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. IV ter , 26 novembre 2024, n. 21110).

10. In conclusione il ricorso va rigettato.

11. Sussistono giustificati motivi, in ragione della peculiarità della controversia, per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati:

AU DR, Presidente

OS PE, Referendario, Estensore

Laura Marchio', Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
OS PE	AU DR

IL SEGRETARIO