Pubblicato il 01/04/2025

N. 01108/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00167/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di AN (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 167 del 2023, proposto da
Immobiliare "I Portali S.p.A.", in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Pappalardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in AN, via Pasubio 6;

contro

Comune di Giardini Naxos, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanna Mazzù, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

della nota prot. 23086 del 03/11/2022, notificata alla ricorrente in pari data, con la quale il Comune

di Giardini Naxos comunica “ di avere concluso il procedimento con l'annullamento della richiesta,

permesso di costruire protocollo generale n. 14901 del 09/09/2020".

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Giardini Naxos;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2025 la dott.ssa Agata Gabriella Caudullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con istanza del 7 maggio 2021 (n. Prot. 10178), la ricorrente chiedeva al Comune resistente il rilascio del Permesso di costruire in convenzione, ai sensi dell’art. 28 bis d.P.R. 380/2001, per la realizzazione di opere di riqualificazione dell’area adiacente il torrente Sirina, lato Giardini Naxos, con la costruzione di muri d’argine e un attraversamento carrabile quale via di fuga e come collegamento diretto tra il quartiere Ortogrande e l’Ospedale Sirina.

Come precisato nel ricorso, le suindicate opere risponderebbero a finalità di pubblica incolumità, ovvero la messa in sicurezza degli argini torrentizi per la mitigazione e prevenzione del rischio idrogeologico, come riconosciuto dal Genio Civile di Messina che, in data 23 dicembre 2016, con nota prot. n. 244297, aveva rilasciato nulla osta idraulico si sensi dell’art. 57 R.D. n. 523/1904, successivamente integrato con prescrizioni con nota del 19 giugno 2017, prot. n. 129750.

Le opere rappresenterebbero, allo stesso tempo, opere di urbanizzazione primaria, essendo funzionalmente serventi e strumentali ad un edificio per civile abitazione composto da venti alloggi in fase di edificazione da parte della stessa ricorrente, già assentito in forza dell’atto prot. 13123 dell’8 giugno 2018 e della sentenza di questo Tribunale n. 2993/2018.

In data 10 giugno 2021, il Comune resistente comunicava l’avvio del procedimento di annullamento della richiesta di permesso di costruire, in riscontro alla quale, con nota del successivo 8 luglio 2021, la ricorrente trasmetteva osservazioni, chiarimenti e integrazioni documentali, nonché istanza di accesso agli atti e di audizione procedimentale ai sensi dell’art. 9 l. n. 241/90.

Contestualmente, la ricorrente rappresentava l’avvenuta presentazione, presso l’Autorità di Bacino del Distretto Idrografico della Sicilia, dell’istanza per il rilascio dell’autorizzazione idraulica unica per le medesime opere.

Malgrado il detto apporto procedimentale, il Comune serbava un contegno omissivo.

Nelle more, con provvedimento del 21 febbraio 2022, prot. 2943, l’Autorità di Bacino rilasciava alla ricorrente Autorizzazione Idraulica Unica in relazione alle opere oggetto dell’istanza.

Stante il perdurante silenzio dell’amministrazione – mancando, nella prospettazione della ricorrente, soltanto la deliberazione del Consiglio comunale sull’atto di convenzione finalizzato a definire le modalità di attuazione dell’intervento, comprese quelle di adempimento degli oneri concessori – la società sollecitava l’ente locale (nota del 4 marzo 2022), sottoponendo al Consiglio comunale l’atto convenzionale necessario ad integrare i presupposti del rilascio del Permesso di costruire ai sensi dell’art. 28 bis d.P.R. 380/01.

Solo in seguito alla proposizione di azione avverso il silenzio, ai sensi dell’art. 31 e 117 c.p.a., notificato il 9 ottobre 2022 e depositato il successivo 24 ottobre 2022, l’amministrazione adottava il provvedimento oggetto dell’odierno gravame (prot. 23086 del 3 novembre 2022), disponendo in via conclusiva l’annullamento dell’istanza di permesso di costruire.

2. Con ricorso notificato il 2 gennaio 2023 la ricorrente ha impugnato il suddetto provvedimento lamentandone la illegittimità sotto i seguenti profili: “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 28 bis d.P.R. 380/2001; violazione e falsa applicazione dell’art. 20 d.P.R. 380/01; violazione e falsa applicazione dell’art. 2 bis l. 241/90; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. 241/90 per carente motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis l. 241/90; vizio di incompetenza relativa; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto, carenza assoluta di istruttoria; grave arbitrarietà ed irragionevolezza; violazione dell’art. 97 cost. ”.

2.1. Con un primo ordine di argomentazioni, la società deduce la violazione delle garanzie partecipative di cui all’art. 10 bis, l. 241/1990, dal momento che l’amministrazione locale non avrebbe tenuto conto delle controdeduzioni trasmesse dalla società in riscontro al preavviso di rigetto, limitandosi a richiamare il provvedimento rilasciato dall’Autorità di Bacino il 18 luglio 2021 (peraltro superato nel 2022, con conseguente difetto di istruttoria).

La mancata audizione della ricorrente, sebbene richiesta da quest’ultima, integrerebbe inoltre una violazione dei principi di buona fede e collaborazione con il privato (di cui all’art. 2 bis, l. n. 241/1990).

2.2. La ricorrente lamenta, altresì, la carenza di motivazione ritenendo, sotto un primo profilo, del tutto inconferente il richiamo, contenuto nelle premesse del preavviso di diniego e del provvedimento impugnato, alla nota prot. 7866 del Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana, dal momento che in quella sede era sottoposta all’esame dell’Autorità speciale l’intera opera di sistemazione idraulica e messa in sicurezza del Torrente Sirina, mentre oggetto della istanza in questione sarebbe solo una porzione di opere afferenti al 1° stralcio esecutivo dell’intervento complessivo, assentito sia dal Genio Civile che dall’Autorità di Bacino.

L’amministrazione, inoltre, effettuata la necessaria istruttoria, avrebbe dovuto predisporre lo schema di convenzione da sottoporre al Consiglio Comunale.

Il rilievo secondo il quale “ non esiste un dichiarato interesse dell’Amministrazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione proposte ” sarebbe, pertanto, illegittimo sotto il profilo dell’incompetenza, non spettando al tecnico comunale esprimere la volontà politica dell’ente in relazione al convenzionamento e alla realizzazione delle opere in questione, spettando tale competenza al consiglio comunale ex art. 28 bis d.P.R. n. 380/2001.

2.3. Del tutto illegittimamente, l’amministrazione avrebbe, poi, contestato alla società la mancata qualifica professionale del tecnico che ha sottoscritto il progetto, atteso che il progetto risulta redatto dall’ing. Guglielmino essendosi il geom. TA limitato ad asseverare la conformità del progetto al PRG e a sottoscrivere l’istanza di rilascio del permesso di costruire.

2.4. In relazione all’asserita non conformità dell’ iter intrapreso stante la natura “pubblica” delle opere proposte, l’amministrazione avrebbe radicalmente omesso di esplicitare puntualmente le difformità rispetto alle norme vigenti. Per la deducente, inoltre, non si sarebbe tenuto conto della circostanza che si tratta di un’opera di urbanizzazione funzionale, servente ed espressamente prescritta in relazione alla assentita realizzazione di un edificio per civili abitazioni, ritenuta dalle autorità competenti necessaria ed indifferibile per la mitigazione del rischio idrogeologico.

Le aree demaniali interessate dalle opere sarebbero, peraltro, già state assegnate alla società giusta Autorizzazione dell’Autorità di Bacino del Distretto Idrografico della Sicilia.

Inoltre, dal momento che l’area di intervento sarebbe definita dal PRG vigente per “viabilità comunale”, l’opera non si porrebbe in contrasto con le prescrizioni urbanistiche.

2.5. Con riferimento alla contestata decadenza dei pareri e dei nulla-osta per decorso del termine ultra quinquennale, la società osserva che, contrariamente a quanto dedotto, nessuno dei pareri sarebbe stato rilasciato da più di cinque anni e che, in ogni caso, la l. n. 27/2020 ha prorogato i termini di efficacia dei titoli abilitativi. Tali pareri sarebbero stati comunque assorbiti dall’Autorizzazione Idraulica Unica rilasciata il 21 febbraio 2022 che ha, a sua volta, superato il precedente provvedimento dell’Autorità di Bacino del 2021.

3. In data 16 marzo 2023 si è costituito il Comune intimato per resistere al gravame.

4. All’udienza pubblica del 12 febbraio 2025, previo avviso alle parti circa un possibile profilo di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Nel delineare i criteri di riparto di giurisdizione tra questo plesso giurisdizionale ed il Tribunale superiore delle acque pubbliche, la giurisprudenza ha evidenziato che l'ambito della giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche va individuato in relazione a tutti i provvedimenti aventi incidenza diretta e immediata sul regime delle acque pubbliche, inteso come regolamentazione del loro decorso e della loro utilizzazione. In altri termini, appartengono alla giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche le controversie in cui il provvedimento gravato, ancorché emanato da un'autorità diversa da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque, incide direttamente sul regolare regime delle acque pubbliche, la cui tutela ha carattere inderogabile in quanto informata alla ragione pubblicistica di assicurare la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali e il libero deflusso delle acque scorrenti dei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici (in termini, C.G.A.R.S., parere n. 290/2022 che richiama in motivazione Cass. SS.UU. 25 ottobre 2013, n. 24154; cfr., altresì, Cass. SS.UU. 12 maggio 2009, n.10845; T.A.R. Torino, sez. I, 05/04/2013, n.427).

La Corte di Cassazione ha chiarito che «nell’ambito della giurisdizione specializzata vanno ricompresi anche i ricorsi avverso i provvedimenti che, pur costituendo esercizio di un potere non strettamente attinente alla materia delle acque ed inerendo ad interessi più generali e diversi ed eventualmente connessi rispetto agli interessi specifici relativi alla demanialità delle acque o ai rapporti concessori di beni del demanio idrico, riguardino comunque l'utilizzazione di detto demanio, così incidendo in maniera diretta ed immediata sull'uso delle acque, interferendo con provvedimenti riguardanti tale uso, nonché autorizzando, impedendo o modificando i lavori relativi» (Cass. SS.UU., sentenza n. 24154/2013 cit.).

Anche il Consiglio di Stato (sez. VI, sentenza n. 1943 dell’8 marzo 2021) ha puntualizzato:

- che «le Sezioni Unite della Cassazione hanno fornito un’interpretazione teleologica della normativa attribuita della giurisdizione al Tribunale Superiore delle acque pubbliche, sottolineando come questa si applichi anche a quelle situazioni in cui l’azione amministrativa, pur andando ad incidere su interessi più generali e diversi rispetto a quelli specifici relativi alla demanialità delle acque o ai rapporti concessori di beni del demanio idrico, riguardino comunque l’ambito materiale in questione»;

- e che «Pertanto, l’attribuzione - al Tribunale superiore delle acque pubbliche - può persistere non solo quando si esplica un potere strettamente legato allo sfruttamento della risorsa idrica, ma anche quando si discute di opere destinate ad influire sull’utilizzazione e, in definitiva, sul regime delle acque pubbliche» .

E poiché nella fattispecie per cui è causa, il provvedimento impugnato ha ad oggetto un “progetto per la riqualificazione di un’area adiacente al Torrente Sirina, sponda Giardini Naxos, con la costruzione di muri d’argine ed un attraversamento carrabile come via di fuga e come collegamento diretto fra il quartiere Ortogrande e l’ospedale Sirina”, ovvero opere dirette ad incidere sul regime delle acque, non è revocabile in dubbio che la controversia debba essere devoluta al Tribunale superiore delle acque pubbliche.

6. In definitiva, in ragione di quanto esposto, il ricorso proposto (che viene deciso con la presente sentenza, non ravvisandosi la necessità di trattazione congiunta con il ricorso iscritto al n. r.g. 2120/2024) deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, appartenendo quest’ultima al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.

In applicazione del principio della traslatio iudicii , ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche entro il termine perentorio stabilito dall’art. 11 cod. proc. amm..

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite attesa la natura meramente di rito della presente pronuncia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di AN (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in AN nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Presidente FF

Calogero Commandatore, Primo Referendario

Agata Gabriella Caudullo, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Agata Gabriella Caudullo	Giovanni Giuseppe Antonio Dato

IL SEGRETARIO