Pubblicato il 25/07/2023

N. 01830/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00331/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di SA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 331 del 2023, proposto da
GE S.C.S., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG N.D., rappresentata e difesa dall'avvocato Nicola Senatore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Caselle in Pittari, non costituito in giudizio;

nei confronti

Societa' «General Enterprise S.r.l.», in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Brancaccio, Alberto La Gloria, Valentina Brancaccio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Brancaccio in SA, l.go Dogana Regia 15;

per l'annullamento:

A - della determina di approvazione dei verbali di gara, da 1 a 7, e di aggiudicazione - n. 6 di registro di settore e n. 11 del registro generale, datata 12.1.2023 - per l'affidamento del “Servizio di Raccolta, Trasporto, Trattamento recupero dei rifiuti CONAI e Gestione Centro di Raccolta Comunale” per un importo complessivo di euro 379.739,65, comunicata a mezzo pec il 16.1.2023 (All.1);

B - del verbale di gara n. 6 del 21.12.2022, con la quale la stazione appaltante, ai sensi dell'art. 97 codice degli appalti, ha ritenuto sufficienti le giustificazioni prodotte dalla controinteressata, in seguito alla pubblica contestazione di anomalia (all. 3) e del verbale di gara n. 7, del 27.12.2022 (all. 4), attraverso cui la Commissione ha effettuato la valutazione dell'anomalia in forma pubblica; è stata stilata la graduatoria finale ed è stata, infine, definita la proposta di aggiudicazione in favore della società controinteressata siccome ha ottenuto il punteggio di 96.212, avendo offerto un ribasso percentuale del 20,00%, applicato all'importo del servizio soggetto a ribasso di euro 340.673,42, definendo l'importo contrattuale in euro 275.505,19, inclusi gli oneri di sicurezza, oltre IVA al 10%;

C - di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso o conseguente, comunque lesivo degli interessi dell'ente ricorrente, anche se non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Societa' «General Enterprise S.r.l.»;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 luglio 2023 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato GE Società Cooperativa Sociale, premettendo di essere seconda graduata, ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, la determina di approvazione dei verbali di gara, da 1 a 7, e di aggiudicazione - n. 6 di registro di settore e n. 11 del registro generale, datata 12.1.2023 - per l’affidamento del “ Servizio di Raccolta, Trasporto, Trattamento recupero dei rifiuti CONAI e Gestione Centro di Raccolta Comunale ” per un importo complessivo di euro 379.739,65, comunicata a mezzo pec il 16.1.2023, nonché il verbale di gara n. 6 del 21.12.2022, con la quale la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 97 codice degli appalti, ha ritenuto sufficienti le giustificazioni prodotte dalla controinteressata, in seguito alla pubblica contestazione di anomalia e del verbale di gara n. 7, del 27.12.2022, attraverso cui la Commissione ha effettuato la valutazione dell’anomalia in forma pubblica, è stata stilata la graduatoria finale ed è stata, infine, definita la proposta di aggiudicazione in favore della società controinteressata siccome ha ottenuto il punteggio di 96.212, avendo offerto un ribasso percentuale del 20,00%, applicato all’importo del servizio soggetto a ribasso di euro 340.673,42, definendo l’importo contrattuale in euro 275.505,19, inclusi gli oneri di sicurezza, oltre IVA al 10%.

Il Comune di Caselle in Pittari non si è costituito.

Si è costituita General Enterprise S.r.L. per resistere al ricorso.

Con ordinanza n. 126 del 2023 pubblicata in data 13.3.2023 il Collegio ha respinto la domanda cautelare e ha nominato come verificatore l’INAIL, poi, a seguito di sua rinuncia, sostituito dall’Ispettorato del lavoro con successiva ordinanza n. 789 del 2023.

Depositata la relazione del verificatore, all’esito dell’udienza pubblica di discussione del giorno 19 luglio 2023 il Collegio ha riservato la decisione.

2. Con il primo motivo GE Società Cooperativa Sociale ha lamentato l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria General Enterprise S.r.L., la quale non potrebbe assicurare la continuità del servizio in relazione al quale la stazione appaltante ha computato 5.010 ore annuali, così che l’offerta non avrebbe potuto essere valutata come congrua e affidabile. In particolare la ricorrente, prospettando la distinzione tra monte “ore annue teoriche” e monte “ore mediamente lavorate” in base alla tabella ministeriale del costo del lavoro applicata nella specie, ha sostenuto che:

- la General Enterprise s.r.l. non avrebbe “coperto” la frazione di costo necessaria “ per sostituire il personale assente (malattia, ferie e altre evenienze) ”;

- nel suo calcolo del costo della manodopera sarebbero “ incluse anche le ore non lavorate ossia le ore che, pur se riconosciute economicamente al lavoratore, non assicurano la garanzia del servizio voluto dalla stazione appaltante ”;

- per tale motivo, il Comune di Caselle in Pittari “ riceverebbe un servizio effettivo di 3.794 ore annue anziché 5.010 come previsto nel capitolato speciale di appalto, con una differenza di 1.216 ore non coperto dalla continuità del servizio pubblico ”.

La controinteressata ha replicato sostenendo che la ricorrente ha astrattamente applicato i parametri della tabella ministeriale considerandoli erroneamente obbligatori e vincolanti per l’affidamento del Comune di Caselle in Pittari. In particolare, secondo General Enterprise S.r.L., la ricorrente sarebbe giunta alla conclusione che mancherebbero 1.216 ore di servizio sulla base del seguente percorso logico, contestato da General Enterprise S.r.L.:

- prima, la ricorrente ha assunto come base di calcolo la percentuale del 24,3% che, nella tabella ministeriale, corrisponde alla differenza tra le “ore annuali teoriche” (2.088) e le “ore annue mediamente lavorate” (1.581) e, quindi, rappresenta la percentuale teorica massima di assenza del personale nel corso di un anno (già computata su base meramente statistica);

- la proporzione tra queste due cifre è, infatti, pari al 75,7% (1581: 2.088 = 0,757) e, quindi, la differenza tra le stesse in termini percentuali è pari, per l’appunto, al 24,3%;

- poi, ha automaticamente applicato la stessa percentuale teorica massima di riduzione del 24,3% al numero delle ore di servizio previste per i tre addetti alla raccolta e per l’autista (1.252,50 ore annue per ciascuno di loro) e, in tal modo, è giunta a sottrarre per ogni lavoratore un numero di 304 ore annue (1252,50 x 24,3% = 304);

- il numero delle ore ipoteticamente “sottratte” dal totale di quelle necessarie per l’esecuzione del servizio è così diventato, sulla base di tale calcolo.

Il Collegio, per la valutazione del primo motivo di ricorso, ha disposto verificazione, per accertare: « se, in relazione al primo motivo di ricorso, l’offerta della controinteressata sia congrua e affidabile con riguardo al profilo della capacità di assicurare la continuità del servizio per il quale la stazione appaltante ha computato 5.010 ore di lavoro annuali, in particolare valutando se: - la General Enterprise s.r.l., in base al contenuto dell’offerta, possa coprire la frazione di costo necessaria per sostituire il personale assente (malattia, ferie e altre evenienze); - nel suo calcolo del costo della manodopera siano “incluse anche le ore non lavorate ossia le ore che, pur se riconosciute economicamente al lavoratore, non assicurano la garanzia del servizio voluto dalla stazione appaltante”; - per tale motivo, il Comune di Caselle in Pittari “riceverebbe un servizio effettivo di 3.794 ore annue anziché 5.010 come previsto nel capitolato speciale di appalto, con una differenza di 1.216 ore non coperto dalla continuità del servizio pubblico”; - in ultima analisi, con riferimento al personale indicato per la manodopera, l’offerta della controinteressata sia congrua e affidabile ».

Preliminarmente, il Verificatore ha assicurato il contraddittorio ai consulenti di parte, i quali (sia quello di parte ricorrente che della controinteressata) hanno trasmesso le proprie osservazioni, di cui il Verificatore ha tenuto conto nella relazione conclusiva. Quindi è infondato il rilievo di nullità formulato dalla ricorrente, secondo cui sarebbe stato violato il contraddittorio nella fase delle operazioni di verificazione.

Il verificatore, con ampia e approfondita analisi, da intendersi qui richiamata, ha escluso che lievi scostamenti nel monte ore siano tali da determinare l’anomalia dell’offerta, e ha concluso affermando la congruità e affidabilità dell’offerta.

Il primo motivo di ricorso è pertanto infondato.

3. Con il secondo motivo GE Società Cooperativa Sociale ha lamentato l’illegittimità degli atti impugnati in quanto la controinteressata, per giustificare il costo più basso della manodopera, avrebbe richiamato i benefici della “c.d. decontribuzione sud” prevista dall’art. 27, comma 1, D.L. n. 104/2020, la quale però è sarebbe stata autorizzata dalla Commissione UE solo fino al 2022.

La censura è infondata.

In primo luogo, General Enterprise s.r.l. ha presentato la sua domanda di partecipazione alla gara nella piena vigenza del regime di agevolazione fino al 31.12.2022, come autorizzato dalla Commissione Europea con decisione del 24.6.2022.

In secondo luogo, poi è intervenuta anche la successiva autorizzazione della stessa Commissione Europea che, con decisione del 6.12.2022, ha prorogato l’applicabilità della decontribuzione fino al 31.12.2023.

In terzo luogo, prima e indipendentemente della ulteriore autorizzazione della misura da parte della Commissione Europea, la giurisprudenza ha evidenziato che « la previsione per legge della "decontribuzione Sud" sino al 2029, per quanto subordinata, dopo il 30 giugno 2022, al via libera della Commissione europea, è sufficiente a giustificare una ragionevole e attendibile programmazione imprenditoriale che faccia leva su di essa » (Consiglio di Stato n. 5022 del 20/06/2022) derivandone, indipendentemente dalla autorizzazione della Commissione, la ragionevole attendibilità della programmazione imprenditoriale fondata su un siffatto sgravio, anche considerando che, pur in mancanza di tale autorizzazione della Commissione per il periodo di estensione del beneficio disposto dall’art. 1 c. 165 l. 178/2020, l’operatore economico avrebbe potuto avvalersi di altre forme equivalenti di sgravio contributivo che il Governo si è già impegnato ad inserire nel DPEF a compensazione di eventuale mancata autorizzazione della Commissione UE.

4. Con il terzo motivo GE Società Cooperativa Sociale ha lamentato la mancata esclusione di General Enterprise S.r.L. la quale avrebbe omesso informazioni dovute o reso false dichiarazioni in sede di domanda di partecipazione. In particolare, General Enterprise S.r.L. non avrebbe dichiarato:

1) l’esistenza del Verbale di transazione (sub doc. 019 prodotto con il ricorso), relativo a precedente contratto risolto con il Comune di Padula, in cui si legge: “ il Comune di Padula non si ritiene soddisfatto del servizio reso sia in termini qualitativi che quantitativi e che, al contrario, la ditta appaltatrice ritiene di aver svolto in modo coerente e conforme al capitolato ogni obbligazione a suo carico ”, e da cui si desumerebbero precedenti inadempimenti di General Enterprise S.r.L.;

2) una precedente risoluzione contrattuale intervenuta con il Comune di Sant’Angelo a Fasanella, che ha indotto il Comune di Montemurro, in una successiva gara, ad escluderla in sede di autotutela (all. 19 di parte ricorrente);

3) vertenze sindacali riferite ai dipendenti di General Enterprise S.r.L., da cui risulterebbero problemi organizzativi e di rapporti con il personale;

4) una controversia stragiudiziale con Ecoambienti SA spa che vanterebbe un credito di euro 357.771,77.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata, in quanto tali circostanze non integrano informazioni che la controinteressata era tenuta a dichiarare, risultando anzi convincenti le repliche di General Enterprise S.r.L. sul punto.

In particolare il Collegio ritiene che:

1) dal verbale di transazione emergono contestazioni reciproche, che hanno portato al mutuo dissenso, senza alcun riconoscimento di responsabilità in danno della controinteressata, la quale anzi nel verbale contestato ogni addebito nei propri confronti;

2) con riguardo alla gara indetta dal Comune di Montemurro, l’esclusione di General Enterprise S.r.L. è stata impugnata e annullata in sede giurisdizionale;

3) in ordine alle vertenze sindacali, si tratta di confronti fisiologici all’interno delle aziende;

4) in ordine poi alla vertenza con la Ecoambienti SA spa che vanterebbe un credito di euro 357.771,77, si tratta di circostanza meramente civilistica e del tutto fisiologica nei rapporti di impresa, di cui GE Società Cooperativa Sociale non allega neppure un’incidenza sulla concreta solvibilità di General Enterprise S.r.L..

5. Il ricorso è pertanto respinto.

6. Nel rapporto processuale tra GE Società Cooperativa Sociale e General Enterprise S.r.L. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Nel rapporto processuale tra GE Società Cooperativa Sociale e il Comune di Caselle in Pittari non vi è luogo a provvedere sulle spese di lite.

7. Il Collegio, considerata la completezza dell’attività svolta dal verificatore e valutati i parametri di legge per la liquidazione del compenso degli ausiliari del giudice, con particolare riguardo all’impegno professionale richiesto, ritiene congrua la determinazione in euro 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge, del compenso spettante al verificatore, dott.ssa Anna Rita Belladonna, da cui vanno detratti eventuali acconti versati. Tale importo deve essere posto a carico di GE Società Cooperativa Sociale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di SA (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) respinge il ricorso;

2) condanna GE Società Cooperativa Sociale al pagamento delle spese di lite in favore di General Enterprise S.r.L., liquidandole in euro 3.000,00 (tremila/00) oltre spese generali nella misura del 15%, oltre Iva e Cpa come per legge;

3) nulla per le spese nel rapporto processuale tra GE Società Cooperativa Sociale e il Comune di Caselle in Pittari;

4) pone a carico di GE Società Cooperativa Sociale la liquidazione, come da motivazione, del compenso di euro 3.000,00 (tremila/00) in favore del verificatore, dott.ssa Anna Rita Belladonna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Manda alla Segreteria di comunicare la presente sentenza alle parti ed al Verificatore, dott.ssa Anna Rita Belladonna, dell’Ispettorato territoriale del lavoro di SA.

Così deciso in SA nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

Rosa Anna Capozzi, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Fabio Di Lorenzo	Leonardo Pasanisi

IL SEGRETARIO