Pubblicato il 05/12/2025

N. 02068/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00841/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 841 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
AIE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , quale capogruppo dell’A.T.I. Assosan, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Gualtieri, Demetrio Verbaro e Ludovica Gualtieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mariachiara Paone, Maria Lorusso e Anna Muraca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

con il ricorso principale:

- della nota dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro del 20 giugno 2025, prot. 82199, di «diniego all’esercizio dell’opzione di rinnovo» in merito al «contratto di concessione Rep. n. 16/2023-RSA AD di PO (Gimigliano) e RE G. SC (Sersale)» in essere con la ricorrente;

- dell’ «Avviso di Manifestazione di Interesse e proroga tecnica a tutela della continuità assistenziale» nonché l’ «Avviso-Indagine esplorativa di mercato volto all’individuazione di operatori economici da invitare alla procedura di gara per l’affidamento decennale in concessione ai sensi degli art. 70 c. 1 e 71 del D.lgs. 36/2023» per le medesime Residenze Sanitarie Assistenziali site nel Comune di Gimigliano e Sersale, già indetto, giusta nota del 31 maggio 2025, prot. n. 72227;

con i motivi aggiunti:

- della deliberazione del Commissario Straordinario n. 689 dell’8 luglio 2025, comunicata il giorno successivo, avente ad oggetto « Contratto affidamento concessione RSA Sersale-Gimigliano. Proroga tecnica per 12 mesi con decorrenza dal 30/04/2025 – ai sensi dell’art. 120 c.11 del d.lgs 36/2023» , nella parte in cui “conferma” il diniego al diritto di opzione ed al connesso rinnovo contrattuale;

nonché per accertare e dichiarare:

- che il rapporto concessorio per cui è causa, a seguito dell’esercizio dell’opzione del diritto di rinnovo da parte della società ricorrente, non si è ancora concluso;

- l’obbligo dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, stante l’avvenuto esercizio dell’opzione, di indicare i nuovi canoni di fitto al fine di consentire l’accettazione da parte della società ricorrente ed il conseguente rinnovo contrattuale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2025 il dott. AN AR e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – AIE S.r.l. è capogruppo dell’A.T.I. Assosan, che a suo tempo, con deliberazione del 12 novembre 2002, n. 3718, si è aggiudicata la gara per l’affidamento in concessione di due RSA ubicate nel territorio di Sersale e Gimigliano, nell’ambito di quella che un tempo era l’ASL n. 7, confluita nell’ASP di Catanzaro.

Il contratto di concessione è stato stipulato il 15 gennaio 2003, e prevede, all’art 2, che «l’affidamento delle strutture avrà durata di anni 20 (venti), a decorrere dalla data di consegna degli immobili e della certificazione tecnica probatoria per la richiesta di autorizzazione e accreditamento delle Strutture presso l’Assessorato Regionale della sanità»

Esso prevede, inoltre, che «alla scadenza della concessione si procederà secondo quanto previsto dall’Art. 5 del Capitolato Speciale d’Appalto, che l’A.T.I. ASSOSAN ha già firmato e sottoscritto per accettazione senza riserva alcuna» .

Il Capitolato Speciale, a sua volta, nel richiamato art. 5 stabilisce che «la durata della concessione della struttura viene stabilito in anni venti decorrenti dalla data di consegna delle strutture all’appaltatore (…) Altresì, alla scadenza della concessione, la società affidataria potrà esercitare il diritto di opzione, per un successivo analogo periodo di utilizzo, accettando la valutazione tecnica di fitto immobiliare stabilita dall’Ente concedente secondo i parametri vigenti al momento. L’opzione dovrà esercitarsi nel semestre che precede la data di scadenza dell’affidamento» .

2. – Il contratto ha cominciato a produrre effetti a partire dal 27 aprile 2005, data di consegna degli immobili in cui erano allocate le due RSA, cosicché, con nota datata 26 settembre 2024, l’AIE S.r.l., nella sua qualità, ha dichiarato di esercitare il diritto di opzione conferitogli dall’accordo, per un ulteriore periodo di venti anni.

L’Azienda Sanitaria Provinciale, di contro, in data 31 maggio 2025 ha pubblicato sul proprio sito istituzionale un avviso di indagine esplorativa di mercato onde verificare l’esistenza di operatori interessati alla gestione delle due RSA, da affidare attraverso procedure comparative.

Con nota del 20 giugno 2025, inoltre, ha espressamente negato all’AIE S.r.l. la possibilità di esercitare il diritto di opzione, facendo leva sul divieto di rinnovo automatico/tacito delle concessioni che discenderebbe dall’art. 106, comma 1 e dall’art. 175 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dall’art. 120 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, dall’art. 1, comma 513 l. 27 dicembre 2006, n. 296, dell’art. 15 d.l. 6 luglio 2012, n. 95, conv. con mod. con l. 7 agosto 2012, n. 135, nonché dalle linee guida ANAC e dalla giurisprudenza amministrativa.

3. – AIE S.r.l. ha quindi impugnato tali atti d’innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale, chiedendone l’annullamento.

Con motivi aggiunti ha esteso l’impugnazione, deducendone l’invalidità in via derivata, alla deliberazione del Commissario Straordinario dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro dell’8 luglio 2025, n. 689, che ha disposto la proroga tecnica di un anno della concessione in vista dell’espletamento della gara e al fine di assicurare la continuità nella prestazione dei servizi socio sanitari.

3.1. – Le censure sono precedute dalla premessa della sussistenza della giurisdizione in capo al giudice amministrativo, trattandosi di questione relativa alla concessione di un bene pubblico o di un servizio, devoluta, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b) e lett. c) c.p.a., alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;

3.2. – Quanto al merito, gli atti impugnati sarebbero illegittimi in quanto, non essendovi all’epoca dell’affidamento della concessione di cui si controverte una disciplina apposita per tale istituto, e non essendo previsto un limite massimo di durata, l’amministrazione, che aveva a suo tempo concretamente individuato la durata del rapporto concessorio, avrebbe dovuto ritenere efficace l’esercizio dell’opzione per il rinnovo del rapporto concessorio, secondo quanto previsto all’art. 2 del contratto e all’art. 5 del Capitolato Speciale d’Appalto.

D’altra parte, né il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, né la direttiva 2014/23/UE avevano successivamente previsto una durata massima della concessione di servizi, che doveva invece essere stabilita discrezionalmente dall’ente concedente sin dal bando di gara.

Il successivo art. 168 del d.lgs. n. 50 del 2016 ha esplicitamente previsto che la durata della concessione è indicata dal bando di gara ed è « commisurata al valore della concessione, nonché alla complessità organizzativa dell’oggetto della stessa »; analoghe previsioni sono ora contenute nell’art. 178 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Nel caso di specie, la possibilità del rinnovo per un ulteriore periodo di venti anni è prevista dall’art. 5 del Capitolato Speciale; tale clausola riconosce al concessionario un vero e proprio diritto potestativo al rinnovo della concessione, a fronte del quale l’amministrazione non ha alcuna possibilità di opporsi, dovendo limitarsi a definire i nuovi canoni di “ fitto immobiliare ”, che il concessionario potrà accettare o meno.

La regolamentazione temporale avrebbe una logica ben chiara: poiché il bando ha richiesto oneri economici e burocratici molto intensi e gravosi al concessionario, e poiché la decorrenza ha avuto inizio sin dalla consegna delle strutture, dunque ben prima della loro concreta operatività, è stato previsto il diritto del concessionario di poter azionare una negoziazione novativa per un ulteriore analogo periodo, previa determinazione di nuovi canoni di fitto indicati dall’Ente.

Non si tratterebbe di una proroga contrattuale, ma un vero e proprio rinnovo, che l’attualmente vigente art. 120 del d.lgs. n. 36 del 2023 espressamente ammette se previsto dal bando.

3.3. – Una seconda censura riguarda autonomamente l’avviso di indagine esplorativa di mercato.

Sarebbe illogica, infatti, la previsione, tra i requisiti di partecipazione, di «idonea capacità finanziaria ed economica, al fine dell’assunzione del servizio in oggetto, costituita dal fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto per un importo annuo pari a € 300.000,00, maturato nei migliori tre anni degli ultimi cinque anni precedenti a quello di indizione della procedura» .

Infatti, un fatturato superiore alla soglia individuata dall’amministrazione non potrebbe essere ritenuto indicatore di inidoneità finanziaria.

4. – Si è costituita l’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, chiedendo il rigetto del ricorso.

Secondo l’amministrazione, l’ordinamento riconosce, in materia di contratti pubblici, la possibilità di una clausola di proroga inserita nel contratto, che conferisce alla stazione appaltante il diritto potestativo di richiedere al contraente privato, il quale è obbligato ad accettare, la prosecuzione del contratto alle condizioni stabilite.

La clausola che, al contrario, consente al privato di ottenere il rinnovo contrattuale sarebbe nulla, perché non consentita dalla normativa vigente all’epoca della stipula del contratto (art. 6 l. 24 dicembre 1993, n. 537; art. 23 l. 18 aprile 2005, n. 62).

Quanto, poi, all’avviso di indagine esplorativa di mercato, l’amministrazione aveva provveduto a far pubblicare un avviso che dava conto di un refuso: il requisito di partecipazione consiste nel « fatturato globale non inferiore al doppio del valore stimato dell’appalto per un importo annuo pari a € 300.000,00» .

5. – Dopo uno scambio di memorie, il ricorso è stato trattato e spedito in decisione all’udienza pubblica del 22 ottobre 2025.

6. – Va pregiudizialmente confermata la giurisdizione di questo plesso di giustizia amministrativa sulla controversia.

L’art. 133, comma 1, c.p.a. prevede, infatti, che « sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: (…) c ) le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettiv i».

Secondo la giurisprudenza, tale disposizione estende la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche alle controversie relative alla fase esecutiva del rapporto, con la sola eccezione delle questioni « concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi » (cfr., inter alia , TAR Lombardia - Milano, Sez. V, 17 giugno 2025, n. 2312, secondo il quale « in virtù di tale disposizione, come osservato dalla più recente giurisprudenza, la giurisdizione del giudice amministrativo abbraccia anche la fase esecutiva del rapporto, in quanto nella “particolare” materia delle concessioni de quibus, nella quale la tutela contro la pubblica amministrazione investe “anche” diritti soggettivi, ovvero quelli del concessionario sorti a seguito della stipulazione del contratto di concessione, «rileva altresì il potere autoritativo di regolazione della pubblica amministrazione, tenuto conto che tale potere non si limita alla selezione del concessionario, bensì si estende al momento esecutivo per le prerogative di controllo spettanti in detta fase all'Amministrazione concedente» , nonché TAR Friuli Venezia Giulia, 8 aprile 2022, n.184, per il quale «sia i rapporti di concessione di beni sia i rapporti di concessione di servizi appartengono alla giurisdizione esclusiva del G.A., ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. b) e c) del c.p.a., estesa anche ai profili attinenti alla fase esecutiva della concessione, giacché è ad essa sempre immanente l'interesse dell'Amministrazione ad un corretto utilizzo e gestione del bene o del servizio affidato al privato concessionario »).

Ne consegue che l’ampia formulazione dell’art. 133, comma 1, lett. c) , c.p.a. consente di ricondurre alla giurisdizione del giudice amministrativo anche in caso di specie, nel quale si controverte, in sostanza, della durata della concessione.

7. – Nel merito, la questione che si pone all’attenzione del Tribunale riguarda, da un lato, la legittimità della clausola contenuta nell’art. 5 del Capitolato Speciale, che riconosce alla ricorrente un diritto di opzione per il prolungamento del rapporto di concessione; dall’altro, la legittimità della decisione dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro di avviare una procedura di gara per l’affidamento della gestione delle RSA, senza tener conto dell’esercizio di tale diritto di opzione.

Secondo l’Azienda, la clausola del contratto di concessione che prevede il diritto di proroga sarebbe nulla, essendo contraria al quadro normativo vigente al momento dell’emanazione del bando di gara.

In proposito, nelle proprie difese processuali richiama:

- l’art. 6, comma 2 l. n. 537 del 1993, secondo il quale «(è) vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi »;

- l’art. 23, comma 2 l. n. 62 del 2005, secondo il quale «(i) contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge ».

Da tali disposizioni l’Azienda deduce l’illegittimità del rinnovo della concessione, anche laddove l’opzione di proroga sia stata prevista nel bando di gara, essendo tale clausola nulla.

8. – Orbene, il Tribunale ritiene tale prospettazione infondata.

Invero, la giurisprudenza che si è occupata di tale questione si è pronunciata in senso favorevole alla legittimità della c.d. “opzione di proroga” , distinguendola dalla c.d. “proroga tecnica” , prevista dall’art. 23, comma 2, della legge n. 62 del 2005 e, successivamente, dall'art. 106, comma 11 d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580, nonché, successivamente, richiamandone i principi, TAR Abruzzo - L'Aquila, 19 marzo 2015, n. 182; TAR Piemonte, Sez. I , 2 novembre 2016, n. 1368).

Secondo tale condivisibile impostazione, l’opzione di proroga (o proroga contrattuale) rappresenta una modalità fisiologica di gestione della durata del contratto di concessione, che trova il proprio fondamento nel regolamento negoziale definito ab origine .

In proposito, proprio con riferimento alle disposizioni richiamate dall’ASP, è stato affermato che «in materia di appalti pubblici, né l'art. 23 della l. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), né l'art. 57 D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice degli appalti), né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione » (Cons. Stato, Sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580).

In particolare, secondo tale giurisprudenza:

- « un argomento positivo a favore dell’ammissibilità del rinnovo contrattuale, se espressamente previsto dalla lex di gara, si trae dall’art. 29 del codice dei contratti, che a proposito del calcolo del valore stimato degli appalti e dei servizi pubblici prescrive che si tenga conto di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto »;

- «è evidente che i divieti di cui alle norme richiamate sono ispirati alla finalità di scongiurare affidamenti reiterati allo stesso soggetto in elusione al principio di concorrenza, che più di ogni altro garantisce la scelta del miglior contraente, sia sotto il profilo della qualificazione tecnica dell’operatore, che della convenienza economica del contratto; tuttavia, allorché la possibilità della “proroga” contrattuale sia resa nota ai concorrenti sin dall’inizio delle operazioni di gara, cosicché ognuno possa formulare le proprie offerte in considerazione della durata eventuale del contratto, nessuna lesione dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente è possibile riscontrare, né alcuna lesione dell’interesse generale alla libera concorrenza, essendo la fattispecie del tutto analoga, dal punto di vista della tutela della concorrenza, a quella nella quale si troverebbero le parti contraenti nell’ipotesi in cui l’azienda avesse operato, ab initio, una scelta “secca” per la più lunga durata del contratto « (Consiglio di Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580).

In sintesi, l’ “opzione di proroga” , che, come detto, va distinta dalla c.d. “proroga tecnica” e non incontra limiti temporali salvo quelli stabiliti nei documenti di gara, è consentita laddove la relativa clausola sia prevista nel bando quale opzione da esercitarsi alle condizioni fissate sin dall'inizio nella lex specialis di gara, in quanto i partecipanti alla gara sono posti nelle condizioni di presentare un'offerta economica che comprenda anche l'eventuale periodo di proroga, i cui effetti, quindi, sono stati anch'essi oggetto della selezione.

Peraltro, la distinzione tra “opzione di proroga” e c.d. “proroga tecnica” è stata confermata anche dall’art. 120 del vigente d.lgs. n. 36 del 2023, che, al comma 10, prevede che «nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante », mentre, al comma 11, prevede che «in casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto ».

9. – Applicando tali principi al caso di specie, occorre rilevare, in punto di fatto, che:

- l’art. 5 del Capitolato Speciale, richiamato nel contratto di concessione stipulato tra le parti, ha espressamente riconosciuto un diritto di opzione che « alla scadenza della concessione, la società affidataria potrà esercitare […] , per un successivo analogo periodo di utilizzo, accettando la valutazione tecnica di fitto immobiliare stabilita dall’Ente concedente secondo parametri al momento vigenti »»;

- tale clausola, conosciuta e accettata da tutti i partecipanti alla gara, ha formato oggetto dell’insieme di regole sulle quali si era svolto il confronto concorrenziale tra le imprese, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, sicché tutti i partecipanti hanno potuto formulare le proprie offerte tenendo conto della possibilità del prolungamento della durata del contratto;

- la clausola non è stata impugnata, neppure in esito alla gara;

- la ricorrente ha esercitato per tempo il diritto di opzione previsto nel contratto di concessione.

Ne consegue che, a fronte dell’esercizio dell’opzione di proroga, l’Azienda Sanitaria Provinciale non poteva sottrarsi agli impegni assunti in sede di gara e confermati con la sottoscrizione del contratto di concessione.

Pertanto, solo la mancata accettazione delle nuove condizioni “ di fitto ”, secondo quanto stabilito nell’art. 5 del Capitolato Speciale, avrebbe lasciato libera l’amministrazione di procedere all’indizione di una nuova procedura di gara per la gestione delle RSA.

10. – In conclusione, quindi, il ricorso deve essere accolto, con annullamento degli atti impugnati.

L’amministrazione si rideterminerà sulla dichiarazione della ricorrente di esercizio del diritto di opzione, sulla base delle previsioni contrattuali.

11. – Quanto alle spese di lite, la peculiarità della questione ne giustifica la compensazione salvo il contributo unificato che viene posto a carico dell’amministrazione in favore della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati:

IV RR, Presidente

AN AR, Consigliere, Estensore

Federico Baffa, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AN AR	IV RR

IL SEGRETARIO