Pubblicato il 10/04/2025

N. 03080/2025REG.PROV.COLL.

N. 09021/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9021 del 2024, proposto da IN S.p.a. in proprio e in qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con la mandante Italrest S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 98501286C4, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Greco, Nicola Lais, Manuela Muscardini e Paolo Provenzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la AN d’TA, in persona del Governatore pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Adriana Pavesi, Francesca Chiarelli e Michelino Villani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

di Gestione Servizi Integrati S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Aureli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 18917/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gestione Servizi Integrati S.r.l. e della AN d’TA;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2025, il Cons. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – La AN d’TA ha indetto, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 una procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di ristorazione aziendale e delle prestazioni accessorie - tra cui la gestione dei bar, la fornitura di distributori automatici di bevande calde/fredde e prodotti da bar, la fornitura, l’installazione, la manutenzione e l’igienizzazione di beverini alimentati da acqua minerale - a ridotto impatto ambientale presso le Strutture dell’Amministrazione Centrale in Roma e Frascati e le Filiali di Roma e Frascati della AN d’TA. Il valore della commessa, di durata quadriennale salvo proroghe, è pari a 38.060.000,00 euro oltre IVA (30.705.000,00 euro oltre IVA per il quadriennio), inclusi i costi per la sicurezza connessi con i rischi da interferenza. La legge di gara prevedeva l’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla gara hanno partecipato sei concorrenti e, all’esito dell’esame delle offerte, il costituendo R.T.I. IN S.p.a. – Italrest S.r.l. (di seguito, breviter , R.T.I. o “IN”) è risultato primo nella graduatoria provvisoria di gara, con un punteggio complessivo di 82,15325 punti (69,4 punti per l’offerta tecnica e 12,75325 per l’offerta economica). Il RUP, in considerazione dell’entità del ribasso significativamente superiore a quello degli altri concorrenti in gara offerto dal predetto R.T.I., ha ritenuto opportuno avviare la verifica di congruità dell’offerta ai sensi dell’art. 97, co. 6, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016; all’esito della predetta verifica, ha valutato l’offerta come né affidabile né congrua, con particolare riferimento al costo del personale – ritenuto più basso dell’importo tabellare dei contratti collettivi - e al costo delle derrate – apparso invece sovrastimato, tenuto conto anche della contraddittorietà dei chiarimenti giustificativi resi in tre diverse versioni successive. Segnatamente, nelle successive versioni dei chiarimenti giustificativi, l’operatore economico avrebbe corretto in modo significativo al rialzo il costo del personale, sostenendo che sarebbe stato congruo il suo calcolo basato sul monte ore effettivo, minore di quello contrattuale comprensivo di ferie, malattia, permessi, indicato in offerta; e avrebbe corretto in modo significativo al ribasso il costo delle derrate, rendendo ad avviso della stazione appaltante del tutto inattendibile l’offerta (“ …presenta una sottostima di costi particolarmente significativa (con particolare riferimento al costo della manodopera) che determina non solo l’azzeramento dell’utile ma anche una perdita che, a seconda dell’ipotesi più o meno favorevole per il RTI, oscilla tra i 519 e i 752 mila euro annui (ossia, tra i 2,6 e i 3,7 milioni di euro circa nel quinquennio), un valore talmente elevato da travolgere del tutto l’equilibrio generale dell’appalto ”).

2. – IN ha impugnato, con ricorso ex art. 120 c.p.a. notificato il 25 marzo e depositato il 27 marzo 2024, il provvedimento di esclusione dalla gara all’esito della verifica facoltativa di anomalia dell’offerta, esitata negativamente. Segnatamente ha dedotto, in via principale, l’illegittimità del provvedimento di esclusione per violazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 41 Cost., dell’art. 3 L. n. 241/1990 nonché per eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità e travisamento dei fatti quanto all’errata valutazione in merito alla inattendibilità dei costi indicati dall’esponente RTI con riferimento all’approvvigionamento delle materie prime e al costo del lavoro. In via subordinata, ha denunciato l’illegittimità della lex specialis di gara per violazione degli artt. 23 e 97 d.lgs. n. 50/2016, degli artt. 41 e 97 Cost. nonché eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità nell’ipotesi in cui si ritenesse che l’incidenza del “ 65-75 per cento ” del costo della manodopera sul valore dell’appalto ivi indicata fosse tassativa e vincolante e che il monte ore in essa indicato (“ 215.351,10 ore annue ”) costituisse un monte ore effettivo, essendo a tal fine necessari 32 addetti in più dei 140 previsti.

Il piano delle censure è stato progressivamente integrato con tre successivi atti per motivi aggiunti, anche a seguito dell’accesso documentale, coi quali IN, nell’estendere l’impugnativa al sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione del 29 aprile 2024 in favore della G.S.I., oltre a riproporre le censure già esposte a titolo di illegittimità derivata, ha stigmatizzato ulteriori profili di asserito difetto istruttorio relativamente al costo delle derrate, al fatturato dei bar e alla ritenuta discriminatorietà con cui sarebbero stati valutati analoghi profili di anomalia dell’offerta della controinteressata G.S.I..

2.1. – Il primo giudice ha respinto il gravame reputando infondato il ricorso principale e dichiarando inammissibili tutti i motivi aggiunti.

Quanto al ricorso principale, il TAR ha giudicato infondato il primo motivo sul costo delle derrate sul rilievo che “ la AN d’TA, nell’esercizio di un potere ad elevato contenuto discrezionale, è giunta alla logica conclusione che l’indicazione di sopravvenuti scostamenti pari a circa cinquecentomila euro l’anno per i costi delle derrate alimentari tra il primo e il terzo chiarimento giustificativo non è stata adeguatamente spiegata, rimanendo quale elemento indiziario significativo di carente attenzione nel processo interno di elaborazione dei prezzi ”.

Ha giudicato infondato anche il secondo motivo sul costo del lavoro opinando che “ il costo della manodopera va determinato dalle ore contrattuali offerte in gara dalla concorrente, sicché è su tale valore, e non sulle ore lavorate, che deve giustificarsi il costo orario complessivo (così, recentemente, Cons. Stato, VII, 8265 del 15 ottobre 2024). 13.6. Risulta quindi evidente come la ricorrente abbia indicato un monte ore destinato al servizio offerto e abbia ritenuto poi di ridurlo in sede di giustificativi, sostenendo infondatamente la necessità di porre a base del calcolo le 164.658,63 ore di servizio effettivo e non le 216.656,10 ore di servizio contrattuale indicate in offerta ”.

Ha dichiarato inammissibile il terzo motivo del ricorso principale per carenza di interesse, perché l’esclusione della ricorrente deriva dalla accertata incongruità dell’offerta economica, e non dalla difformità rispetto a un monte ore o a un costo del lavoro erroneamente ritenuti vincolanti.

Infine, il primo giudice ha dichiarato parimenti inammissibili i tre ricorsi per motivi aggiunti, che impugnano la sopravvenuta aggiudicazione alla controinteressata, dapprima per illegittimità derivata e poi per vizi propri, riassumibili nell’uso asseritamente discriminatorio e non imparziale del potere di accertamento dell’anomalia dell’offerta, in quanto non possono trovare applicazione i noti principi elaborati dalla giurisprudenza unionale sulla ricevibilità dei motivi di ricorso volti a coltivare l’interesse strumentale alla riedizione della gara: nella specie, i tre motivi non mirano ad accertare illegittimità di tipo generale della procedura, tali da comportarne la riedizione, ma l’illegittimità dell’aggiudicazione alla seconda classificata, in una procedura esitata con una graduatoria provvisoria composta da sei concorrenti, senza che sia evincibile ed emerga dagli atti una mera possibilità di ripetizione della procedura di gara in conseguenza dell’accoglimento dei motivi aggiunti stessi.

Ad AM , il primo giudice ha, comunque, scrutinato nel merito i motivi aggiunti reputandoli infondati.

3. – A seguito della pronuncia di primo grado, la stazione appaltante ha provveduto alla stipula del contratto con il R.T.I. aggiudicatario in data 5 novembre 2024 con l’avvio dell’esecuzione prevista a decorrere dal 1° gennaio 2025.

4. – In data 3 dicembre 2024 IN ha notificato alla AN d’TA e alla società controinteressata il ricorso in appello per la riforma della prefata pronuncia articolando i seguenti motivi di censura, rispettivamente in via principale e in via subordinata, previa domanda sospensiva:

4.1. – Sull’erroneità della sentenza per aver ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione e non affetto da illegittimità derivata il sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione.

Quanto all’approvvigionamento delle materie prime, secondo la ricostruzione dell’appellante, il primo giudice non avrebbe censurato l’operato della AN d’TA che si sarebbe limitata a giudicare come incongrua e inattendibile l’offerta di IN per il sol fatto di averla modificata in riduzione da 2.300.000 euro a 1.800.000 euro con una diminuzione di quasi 500 mila euro annui, reputata “ indice di insufficiente garanzia di attendibilità dell’offerta sotto il profilo economico ”. Per converso, l’appellante sostiene che tale riduzione sarebbe ben inferiore – segnatamente pari a circa 260 mila euro - e ascrivibile causalmente all’allentamento inflazionistico sopravvenuto. Inoltre, rivendica la necessità di una valutazione in concreto delle giustifiche addotte a supporto di tale revisione dei costi – valutazione che sarebbe in tesi mancata – giungendo a prospettare una richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE per “ chiarire che nella verifica di congruità “l’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite” dal concorrente (art. 69) ”.

In aggiunta, la verifica di anomalia sarebbe irragionevole laddove la AN, pur dando atto dell’esistenza delle variabili macroeconomiche, ne avrebbe disatteso la rilevanza ignorando dipoi la documentazione giustificativa.

Quanto al costo del lavoro, in estrema sintesi, l’appellante sostiene di aver offerto 216.656,10 ore teoriche, relative all’impiego di 140 unità di personale, mentre la sentenza appellata avrebbe viceversa quantificato tale monte ore come “ monte ore contrattuale ”, inteso come “ monte ore concreto di espletamento del servizio ”, incorrendo in error in iudicando per travisamento dei fatti. In sostanza, a detta dell’appellante, non sarebbe possibile trasformare lo stesso “ monte ore ” da teorico a effettivo, così come non si può trasformare un monte ore richiesto e fornito ai fini dell’applicazione della clausola sociale (e così della conservazione dei posti di lavoro subordinato, se del caso anche in altri appalti) in monte ore concreto di espletamento del servizio, che è tutt’altra cosa, perché non comprenderebbe le ore di assenza dal servizio.

Più in particolare, non sarebbe vero che “ la ricorrente abbia indicato un monte ore destinato al servizio offerto e (…) poi ritenuto di ridurlo in sede di giustificativi ” in quanto il RTI IN avrebbe, invece, indicato in sede di gara il valore aggregato dell’orario di impiego risultate dai singoli contratti di lavoro del personale adibito all’esecuzione della commessa (orario teorico) e rapportato poi, in sede di verifica della congruità, detto monte ore a quello effettivo di esecuzione della commessa, per consentire l’applicazione del costo orario della Tabella Ministeriale.

4.2. – In via subordinata, sull’erroneità della sentenza appellata per aver ritenuto inammissibile l’impugnazione della disciplina di gara per difetto di motivazione, omessa pronuncia, violazione degli artt. 23 e 97 d.lgs. n. 50/2016, violazione degli artt. 41 e 97 Cost. nonché eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità.

IN impugna la lex specialis laddove l’incongruità dell’offerta conseguirebbe dal fatto di considerare tassativa l’incidenza del “ 65-75 per cento ” del costo della manodopera sul valore dell’appalto e dalla considerazione del monte ore di 215.351,10 ore annue quale monte ore effettivo e non teorico.

4.3. – In via di ulteriore subordine, sull’erroneità della sentenza per aver ritenuto inammissibili e infondate le censure proposte avverso l’aggiudicazione disposta in favore del SI coi secondi e terzi motivi aggiunti.

IN censura la statuizione della pronuncia di prime cure che ha reputato inammissibili per carenza di interesse i motivi aggiunti proposti in via autonoma a carico del provvedimento di aggiudicazione in favore del controinteressato. Richiama a tal riguardo la ormai consolidata giurisprudenza unionale (da C.G.U.E. 6 aprile 2016, Fastweb, C-689/13 a C.G.U.E. 5 settembre 2019, Lombardi, C-333/18) che ravvisa l’obbligo di esame dei motivi di impugnazione proposti dal ricorrente principale, ancorché attinto validamente da una causa di esclusione, laddove questi rappresenti l’interesse all’annullamento dell’intera gara nell’ottica della sua riedizione. Nel solco di questo motivo di appello prospetta altresì la possibile formulazione di un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE laddove il Collegio dubiti della fondatezza del motivo di impugnazione.

4.4. – Sulla erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto infondati i secondi e i terzi motivi aggiunti per violazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50/2016, omessa pronuncia, violazione dell’allegato 1.E al capitolato, violazione del divieto di aliud pro alio , eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità, travisamento dei fatti e disparità di trattamento.

In sintesi, il provvedimento di esclusione sarebbe illogico e contraddittorio perché la stazione appaltante ha ritenuto congruo il costo delle derrate della G.S.I. pari a euro 1.400.580, a fronte di importi ben più cospicui indicati dalla ricorrente per le derrate, mentre sarebbe carente l’istruttoria nel valutare siffatta congruità e, dipoi, inattendibile e sottostimato il costo delle derrate destinate ai bar dalla G.S.I..

Inoltre, undici dei prodotti indicati nelle ricette “campione” utilizzate da SI (si tratta del burro, dei pinoli, del parmigiano ecc.) si discosterebbero macroscopicamente dai valori medi di mercato da un minimo del 20% ad un massimo del 977%.

IN deduce, inoltre, l’omessa pronuncia con riguardo al fatturato dei bar, rispetto ai quali aveva denunciato in primo grado l’inverosimiglianza della previsione di introito di G.S.I. pari a 1.254.000 euro annui a fronte di una quantificazione operata dall’esponente pari a 531 mila euro annui.

Infine, quanto alla violazione del principio dell’ aliud pro alio , il primo giudice avrebbe sottovalutato che, in molteplici occasioni, G.S.I. avrebbe omesso di indicare molteplici costi nelle giustifiche sostituendo indebitamente vari ingredienti.

5. – Si sono costituiti in giudizio sia la controinteressata G.S.I. sia la AN d’TA quale amministrazione resistente. G.S.I. ha in particolare eccepito la violazione del divieto di nova in appello ex art. 104 c.p.a. che affliggerebbe l’appello presentato dal R.T.I. IN, il quale ha introdotto solo nel presente grado di giudizio la domanda annullatoria dell’intera procedura di gara, aggiustando il tiro rispetto al primo grado di giudizio.

6. – All’esito della trattazione cautelare della camera di consiglio del 19 dicembre 2024, il Collegio ha respinto l’istanza sospensiva dell’esecutività della sentenza non ravvisando “ sufficienti profili di fondatezza tali da farne ipotizzare un esito favorevole nel merito, non emergendo infatti con immediata evidenza la fondatezza delle questioni dedotte e non sussistendo, peraltro, il dedotto pregiudizio irreparabile ”.

7. – Espletato lo scambio di memorie difensive ex art. 73 c.p.a. la causa è venuta in discussione all’udienza pubblica del 20 febbraio 2025 e successivamente è stata incamerata per la decisione.

DIRITTO

1. – Il Collegio deve preliminarmente respingere l’eccezione di parziale inammissibilità dell’appello, sollevata dall’originaria controinteressata e odierna appellata sul rilievo di una pretesa violazione del divieto di domande nuove in appello di cui all’art. 104, co. 1, c.p.a.: si evince, infatti, chiaramente ex actis che la domanda di annullamento dell’intera procedura di gara articolata dall’appellante in via subordinata riproduce quella già formulata in prime cure, consequenziale alla censura (anch’essa articolata in via subordinata) di illegittimità della lex specialis di gara, ove interpretata nel senso di richiedere l’indicazione in offerta di un monte ore minimo da garantire.

2. – Il Collegio può, quindi, soffermare la disamina sui profili dedotti nel merito prendendo le mosse dal primo profilo di appello incentrato sui costi per l’approvvigionamento delle materie prime (primo motivo di appello sub a)).

2.1. – La censura è destituita di fondamento fattuale.

Dalla disamina del compendio documentale, come puntualmente ricostruito dalla difese dell’Amministrazione appellata, si appura agevolmente che la modifica dei costi delle derrate è avvenuta per ben tre volte: nei secondi chiarimenti la IN ha rideterminato la stima annua da 2.527.748,80 euro dei primi giustificativi a 2.261.456,07 euro, con una riduzione di circa 266 mila euro annui; nei terzi chiarimenti la IN, dopo aver riparametrato le grammature in coerenza con il capitolato tecnico – avvenuta a seguito di segnalazione della AN - ha rideterminato la stima indicando il costo di 4,06 euro a ciascun pasto completo, senza fornire (come fatto nei precedenti chiarimenti) il valore complessivo annuo. Tale valore è stato dunque estrapolato dall’Amministrazione con semplice operazione di proporzione aritmetica e non è stato mai contestato in prime cure venendo avversato per la prima volta in appello.

In più, non corrisponde al vero che la AN non avrebbe scrutinato in concreto le giustifiche prodotte: al contrario, l’accurato approfondimento istruttorio, che si è snodato per ben tre richieste di giustifiche, si è mosso sul filo dei vari aspetti di costo che componevano l’offerta economica dell’appellante con riguardo all’approvvigionamento delle materie prime. Indi, non può trovare alcun seguito la richiesta di rinvio pregiudiziale alla CGUE volta a “ a chiarire che nella verifica di congruità “l’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite” dal concorrente ”: la questione è, infatti, irrilevante nella fattispecie in esame dal momento che tale valutazione è stata puntualmente condotta dalla stazione appaltante.

Non può neanche trovare riscontro positivo l’osservazione dell’appellante secondo cui in sede di giustifiche l’operatore economico può far luogo a compensazioni e rimodulazioni nelle voci di costo visto che non calza al caso di specie: la Società ha, infatti, rimaneggiato più volte il costo delle derrate, sulla base di valutazioni estemporanee e in misura vieppiù significativa senza fornire puntuali giustifiche al supporto.

2.2. – Tantomeno possono fungere da ragioni chiarificatrici i risaputi andamenti degli indici macroeconomici e della dinamica dei costi nelle filiere produttive a seguito dei noti eventi geopolitici che hanno interessato l’attualità (dalla crisi pandemica ai teatri bellici sul vecchio continente), dal momento che essi potevano già essere presi in considerazione in sede di formulazione della offerta e delle prime giustifiche: l’operatore economico mediamente avveduto deve, infatti, tenerne conto nella formulazione dell’offerta, afferendo al rischio d’impresa la proiezione futura dell’andamento dei costi in relazione alla durata dell’affidamento (e salva la facoltà di chiedere un riequilibrio del sinallagma contrattuale, in caso di incrementi anomali e imprevedibili, ricorrendo le condizioni stabilite dalla legge). Non a caso, l’art. 97, co. 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nell’elencare – sia pure a titolo esemplificativo – quelli che possono essere gli aspetti su cui le giustificazioni insistono, non ricomprende tra essi profili macroeconomici, ma unicamente aspetti tecnici ed economici afferenti alla specifica offerta dell’operatore interessato: tale ragionamento, elaborato dal legislatore con riferimento all’ipotesi “fisiologica” in cui in sede di giustificazioni occorra spiegare una sottostima dei costi, è trasponibile mutatis mutandis anche ai casi, come quello che qui occupa, in cui invece alcune voci di costo siano state sovrastimate e successivamente ridotte in sede di giustificazioni.

Inoltre, è condivisibile anche l’ulteriore avviso della stazione appaltante, la quale ha reputato poco credibile che solo in sede di terze giustificazioni il R.T.I. odierno appellante abbia addotto l’andamento dell’inflazione a sostegno della “rimodulazione” dei costi delle derrate operata (sia pure in riduzione) rispetto all’offerta, e che pertanto gli effetti dell’inflazione abbiano potuto rendersi evidenti solo nel breve lasso di tempo intercorso tra la formulazione dell’offerta originaria e la fase di verifica della congruità dell’offerta economica.

2.3. – In verità, a dispetto di quanto strenuamente propugnato da parte appellante, la AN d’TA ha svolto diligentemente la prescritta verifica di anomalia concludendo coerentemente che l’offerta non poteva ritenersi attendibile a fronte del continuo (e significativo) rimaneggiamento delle voci di costo delle derrate nel corso della verifica di anomalia. Tale conclusione è stata corroborata da argomentazioni esaurienti e robuste, secondo il tipico apprezzamento discrezionale che connota la fase di verifica dell’anomalia dell’offerta. Come noto, siffatto apprezzamento può essere sindacato dal giudice amministrativo sul piano della coerenza e della ragionevolezza, senza possibilità di accedere ad un sindacato sostitutivo riguardo alla congruità dell’offerta presentata e delle voci che la compongono, in quanto ciò rientra nell’esclusiva sfera decisionale dell’amministrazione, espressione di discrezionalità tecnica (cfr. ex multis , Cons. Stato, sez. III, 3 gennaio 2025, n. 30).

Da ultimo, deve essere recisamente respinto ogni tentativo di effettuare parallelismi comparativi con altre procedure di gara – come quella analoga svoltasi nel 2018 - o con le strutture di costo degli altri concorrenti, come il controinteressato G.S.I., per l’assorbente considerazione che l’apprezzamento di anomalia si sofferma sui profili di complessiva attendibilità e sostenibilità dell’offerta alla luce delle peculiarità aziendali che conducono alla sua formulazione e non possono ridursi al mero dato economicistico del confronto dei costi.

3. – Preme ora spostare l’attenzione sul secondo profilo di appello incentrato sul costo della manodopera (primo motivo di appello sub b )).

3.1. – Anche questa censura si appalesa del tutto inconferente.

Mette conto innanzitutto di rilevare che l’Amministrazione ha definitivamente chiarito che la lex specialis non prevedeva un monte ore fisso e inderogabile, essendo i concorrenti liberi di articolare il servizio in piena libertà, ferma restando la necessità che il costo minimo per pasto pari ad € 14,90 fosse rispettato, e che il valore del monte ore indicato a pag. 6 del Disciplinare (215.351,10 ore), riveniente dai dati forniti dalla stessa odierna appellante in qualità di gestore uscente e relativi al servizio pregresso, era indicato al diverso fine di rendere edotti gli offerenti di quale sarebbe stato l’impegno massimo da assumere in virtù della clausola sociale inserita nella lex specialis (impegno a sua volta non vincolante sempre e comunque nei suoi termini massimi), restando invece soltanto la base di partenza – ossia il dato presuntivo elaborato all’esito della precedente gestione del servizio – da cui gli operatori economici sarebbero dovuti partire per elaborare le proprie offerte.

Tanto chiarito, non può essere revocato in dubbio che il monte ore dichiarato in sede di offerta da IN in misura pari alla cifra suindicata sia interpretabile – al pari di quanto avvenuto con gli altri concorrenti – come indicativo del monte ore contrattuale in quanto tale monte ore demarca l’impegno economico assunto contrattualmente dall’appaltatore nei confronti del committente, essendo poi rimessa alla libera organizzazione interna dell’operatore economico la concreta articolazione delle proprie maestranze per assicurare l’erogazione di tale monte ore.

Di contro, appare inconferente la strenua difesa propugnata da IN, volta a ribadire che la propria offerta economica facesse riferimento al monte orario teorico, dal quale andrebbero decurtate le ore mediamente non lavorate per assenteismo a qualsiasi titolo in guisa da ottenere il monte orario effettivo, che andrebbe poi moltiplicato per il costo orario medio - ottenuto a sua volta dal quoziente tra costo annuo contrattuale della manodopera e ore annue mediamente lavorate.

3.2. – Tale modus procedendi non può essere condiviso.

IN si è inequivocamente impegnata contrattualmente ad un monte orario annuo pari a 216.656,10 (pag. 12 offerta tecnica) e, come poc’anzi ricordato, tale monte orario contrattuale delinea l’impegno economico assunto dall’operatore economico per l’espletamento del servizio, indi tali ore devono essere effettive nei confronti del committente, assicurando le opportune sostituzioni in caso di assenza. Conseguentemente, è sempre tale fattore che va moltiplicato per il costo orario medio onde ottenere il valore del costo annuo complessivo della manodopera comprensivo delle assenze e non già per il più contenuto monte ore effettivo.

Non vale a smentire tali consolidati approdi metodologici la pronuncia addotta dall’appellante a sostegno delle proprie tesi: vero è che nella sentenza n. 1509 del 15 febbraio 2024 di questo Consiglio si legge che “ nell’ambito di una gara, laddove la lex specialis non esprima un riferimento inequivoco al monte ore effettivo, come nella specie, l’offerta delle ore teoriche da parte del concorrente esprime l’impegno a contrattualizzare in maniera adeguata il personale, avendo riguardo anche alle ore per le c.d. sostituzioni necessarie in riferimento ad evenienze quali ferie, festività e malattie ”, senonché tale asserto va debitamente contestualizzato nella trama argomentativa della decisione che aveva riguardo ad un’offerta che indicava il numero di unità di personale “ a tempo pieno ” – locuzione dalla quale si inferiva in via ultronea una supposta soglia oraria teorica. In verità, la pronuncia è molto chiara nel ribadire gli approdi incontrovertibili cui è giunta l’elaborazione giurisprudenziale, giusta la quale il monte ore contrattuale si riferisce al rapporto tra stazione appaltante ed appaltatore, ovvero alla quantità di prestazioni che il secondo dovrà erogare a favore della prima, integrando, in sostanza, l’obbligazione principale dell’appaltatore nell’ambito del sinallagma contrattuale tra le parti, che si riverbera sui profili obbligatori del contratto, mentre il monte ore teorico si riferisce al rapporto tra lavoratore e datore di lavoro, ovvero all’obbligazione principale del lavoratore nell’ambito di un rapporto d’impiego.

La pronuncia conclude quindi, che “ il costo della manodopera va determinato dalle ore contrattuali offerte in gara, sicché è su tale valore, e non sulle ore lavorate, che deve giustificarsi il costo orario complessivo ”: tale asserto smentisce frontalmente, e in modo del tutto condivisibile, la metodologia di computo patrocinata da IN che ha inteso, invece, moltiplicare il costo medio orario per il monte ore effettivo e non già per quello contrattuale dichiarato in sede di offerta.

Da ultimo, non può essere apprezzato favorevolmente il meccanismo di sedicente autocopertura, basato sulla asserita sovrabbondanza di personale, in quanto, come osservato puntualmente dalla stazione appaltante, non coprirebbe comunque i tassi medi di assenteismo, né darebbe conto delle assenze stesse che potrebbero intervenire a carico del contingente di personale destinato a coprire le assenze fisiologiche.

4. – La seconda censura, proposta in via subordinata, è infondata.

Lo scrutinio compiuto dal primo giudice appare condivisibile nel senso che la doglianza sarebbe infatti in primis inammissibile perché l’esclusione della ricorrente deriva dalla accertata incongruità dell’offerta economica, non dalla difformità rispetto a un monte ore o a un costo del lavoro erroneamente ritenuti vincolanti.

Inoltre, le notazioni critiche ivi veicolate sono comunque destituite di fondamento: da un lato, l’indicazione dell’incidenza percentuale del costo della manodopera è chiaramente indicativa e non vincolante, dall’altro, il monte ore annuo indicato come necessario per l’espletamento del servizio non costituisce un monte orario effettivo minimo, bensì una indicazione orientativa del monte ore contrattuale.

5. – La terza censura, che ripropone i motivi aggiunti dichiarati inammissibili e comunque infondati non merita sorte migliore.

5.1. – Nella piena consapevolezza della giurisprudenza unionale, da ultimo ribadita dall’arresto C.G.U.E. 5 settembre 2019, Lombardi, C-333/18, che impone l’esame di tutti i motivi di ricorso, principali e incidentali, nella fattispecie de qua vi è una precisa scansione logico-cronologica che impone di scrutinare prioritariamente la legittimità del provvedimento di esclusione dal cui esito discendono conseguenze necessitate: nel caso della ritenuta illegittimità dell’esclusione, IN tornerebbe ad essere l’aggiudicataria della gara con assorbimento di ogni altra doglianza, per converso, l’esito, qui prospettato, di legittimità dell’esclusione conduce all’originaria carenza di legittimazione e interesse dello stesso appellante a contestare l’aggiudicazione in favore di G.S.I. non essendo più parte della procedura evidenziale.

5.2. – Al riguardo, è sufficiente rilevare – come condivisibilmente fatto dalle parti appellate – che la giurisprudenza, anche eurounitaria, richiamata dall’appellante circa l’interesse “strumentale” del concorrente escluso a impugnare, oltre alla stessa esclusione, anche la successiva aggiudicazione della gara indipendentemente dal numero dei concorrenti rimasti nella stessa, si riferisce ovviamente al caso in cui – appunto – l’esclusione sia sub judice , nel senso che finché essa non è definitiva e inoppugnabile permane l’interesse del concorrente a contestare anche i successivi atti della procedura selettiva: e, anzi, si può aggiungere che in tali casi una mancata impugnazione degli esiti della gara produrrebbe l’improcedibilità della stessa precedente impugnazione dell’esclusione. Senonché, secondo un pacifico indirizzo giurisprudenziale, una volta che l’esclusione è divenuta definitiva, il concorrente escluso, salvo che nell’ipotesi di sopravvivenza di un interesse “strumentale” alla rinnovazione della gara, non ha più alcuna legittimazione e interesse a contestare i successivi atti della procedura: è stato infatti affermato in giurisprudenza che è inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’impresa che sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali ( ex multis , Cons. Stato, sez. III, 1° luglio 2019 n. 4512, Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2548).

Nel caso di specie ricorre proprio questa evenienza in quanto il primo giudice ha concluso nel senso dell’infondatezza di tutte le doglianze articolate dal R.T.I. ricorrente avverso la propria esclusione e, in considerazione del numero di imprese risultate utilmente collocate in graduatoria, non è predicabile alcun interesse alla rinnovazione della procedura. In più in nessun passaggio del gravame l’appellante prospetta in concreto l’interesse strumentale alla riedizione della gara con riguardo ai due motivi aggiunti, rivolti piuttosto a contestare vizi propri dell’aggiudicazione col solo effetto di scalzare G.S.I. dalla posizione utile in graduatoria con conseguente scorrimento.

Da quanto precede discende l’infondatezza del motivo e della correlata questione pregiudiziale atteso che la declaratoria di inammissibilità pronunciata in parte qua in prime cure appare pienamente rispettosa degli approdi esegetici della giurisprudenza unionale.

6. – Tutto ciò considerato, l’appello si appalesa infondato e deve essere conclusivamente respinto.

7. – Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la Società appellante alla rifusione in favore delle altre parti costituite delle spese di lite, che si liquidano nell’importo di euro 10.000,00 (diecimila/00) ciascuna oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere, Estensore

Enzo Bernardini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Angelo Roberto Cerroni	Raffaele Greco

IL SEGRETARIO