Pubblicato il 30/12/2025

N. 10404/2025REG.PROV.COLL.

N. 04723/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4723 del 2025, proposto da
SA AR, erede di SA DU, in proprio e quale procuratrice generale degli altri eredi SA, SA OV, erede di SA DU, SA RO, erede di SA DU, SA IA, erede di SA DU, SA AN, erede di SA DU, AR DE AR RO Reyes, SA AU DU, eredi di SA ES Fu DU, SA AR JU, erede di SA ES Fu DU, AN NG, erede di AN GI, AN RE, erede di AN GI, AN RA, erede di AN GI, LO AN, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Silvano Tozzi, Alessandro Pagano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

contro

Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Gabriele Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
AB - Acqua Bene Comune - Napoli, in persona del legale rapp. pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Crisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 1784 del 2025.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli e di AB - Acqua Bene Comune - Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2025 il Cons. IZ IS e uditi per le parti gli avvocati;

viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti, giuste dichiarazioni di successione dei loro aventi causa, AR SA, nato a [...] il [...] ed ivi deceduto il 23.09.2019, e GI AN, nato a [...] il [...] ed ivi deceduto il 2.09.2020, risultano proprietari dei suoli in Afragola, compresi nelle p.lle 133 e 134, al foglio 9 del Comune di Afragola, estesi rispettivamente mq 1.530 e mq 334, trasformati a mezzo di asfaltatura e di realizzazione di casematte, nonché a mezzo di delimitazione con sbarra di ferro, con indicazione di proprietà ARIN, oggi dell’Azienda Speciale Acqua Bene Comune (da qui: AB).

2. I proprietari hanno quindi sollecitato l’AB ad esercitare le doverose valutazioni al fine di pervenire alla restituzione dei beni o, in alternativa, all’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001, e il Comune a intervenire in attuazione dei poteri di controllo e vigilanza che gli spettano per legge.

3. In seguito all’inerzia delle amministrazioni i ricorrenti in primo grado hanno, quindi, impugnato il silenzio serbato dalle Amministrazioni innanzi al T.a.r. per la Campania, che, con sentenza n. 1784 del 2025, lo ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

4. Le parti appellanti hanno, quindi, impugnato la predetta sentenza, evidenziando la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

Il Comune di Napoli e AB - Acqua Bene Comune – Napoli si sono costituiti regolarmente in giudizio, contestando l’avverso appello e chiedendone il rigetto.

5. Alla camera di consiglio del 16 ottobre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Tanto premesso in punto di fatto, l’appello è fondato.

La presente controversia ha ad oggetto il silenzio serbato dal Comune e dall’AB sulla istanza presentata dai proprietari in data 30 marzo 2023, il cui fondo era stato occupato e trasformato abusivamente dalla AB (prima Arin). Con la predetta istanza i proprietari hanno sollecitato, da un lato, l’AB a determinarsi al fine di restituire i beni o adottare il provvedimento previsto dall’art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001, e, dall’altro, il Comune ad intervenire in qualità di ente preposto alla vigilanza e al controllo sull’AB.

7. Il T.a.r., chiamato a pronunciarsi sull’inerzia serbata dal Comune in seguito alla predetta istanza, ha declinato la giurisdizione, perché nella fattispecie l’occupazione e trasformazione da parte dell’Azienda intimata è avvenuta in punto di fatto al di fuori dell’esercizio di qualsivoglia potere pubblicistico. Inoltre, l’azione avverso il silenzio è esperibile solo a tutela di posizioni di interesse legittimo, implicanti l'esercizio in via autoritativa di una potestà pubblica e non se l'inerzia è serbata a fronte di un'istanza avanzata per il riconoscimento di un diritto soggettivo. Nel caso di specie, il T.a.r. ha ritenuto sussistente un diritto soggettivo e, pertanto, ha declinato la giurisdizione.

8. Ritiene il Collegio che la sentenza del T.a.r. non possa essere condivisa.

Nel caso di specie, le parti appellanti hanno sollecitato sia l’AB che il Comune a determinarsi e, quindi, ad esercitare comunque un potere pubblico a fronte del quale si pongono interessi legittimi.

In particolare, ad AB i proprietari hanno chiesto di scegliere se restituire loro i beni o acquisirli con il provvedimento ex art. 42 bis . Al Comune è stato, invece, chiesto di intervenire al fine di far cessare l’illecito.

9. La giurisprudenza amministrativa consolidata ha evidenziato che, sebbene l'art. 42 bis , d.P.R. n. 327 del 2001 non contempli espressamente un avvio del procedimento ad istanza di parte, si deve poter ritenere che il privato possa sollecitare l'amministrazione ad avviare il relativo procedimento e che quest'ultima abbia l'obbligo di provvedere al riguardo, essendo l'eventuale inerzia configurabile quale silenzio-inadempimento impugnabile dinanzi al giudice amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 2/2016).

L'amministrazione ha, dunque, l'obbligo giuridico di esaminare le istanze dei proprietari volte ad attivare il procedimento di cui all'art. 42 bis , d.P.R. n. 327 del 2001, adeguando la situazione di fatto a quella di diritto e facendo venir meno la situazione di occupazione sine titulo dell'immobile con il ripristino della legalità (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4696/2014, nonché la citata Adunanza Plenaria, n. 2/2016).

La scelta tra acquisizione e restituzione rimane in ogni caso riservata alla sfera di discrezionalità dell'amministrazione, non potendo, in sede di giurisdizione di legittimità, il giudice amministrativo sostituire le proprie valutazioni a quelle dell'autorità competente. Ne consegue che il giudice amministrativo, in caso di inerzia dell'amministrazione e di ricorso avverso il silenzio, può nominare il Commissario ad acta che provvederà a esercitare i poteri previsti dall'art. 42 bis, D.P.R. n. 327/2001 o nel senso della acquisizione o nel senso della restituzione del bene illegittimamente espropriato.

10. Non rileva, peraltro, contrariamente a quanto afferma il T.a.r., che l’AB abbia occupato il bene illecitamente senza esercitare un potere pubblico, perché nel presente giudizio non si discorre di una richiesta di risarcimento del danno da occupazione usurpativa (sulla quale pacificamente sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, come hanno precisato le Sez. un. n. 11701/2023, richiamate dal T.a.r.), ma di istanza tesa a sollecitare una determinazione pubblica e certamente autoritativa della p.a.

Peraltro, il provvedimento previsto dall’art. 42 bis può essere emanato anche nelle ipotesi di occupazione usurpativa, come emerge dal primo comma della stessa norma, che prevede come suo presupposto applicativo la circostanza che il bene utilizzato sia stato modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità.

Inoltre, l’Adunanza plenaria ha chiarito che “l a scelta di acquisire un bene occupato ed utilizzato sine titulo o restituirlo va effettuata esclusivamente dall'Autorità (o dal commissario ad acta nominato dal giudice amministrativo, all'esito del giudizio di cognizione o del giudizio d'ottemperanza, ai sensi dell'art. 34 o dell'art. 114 c.p.a): in sede di giurisdizione di legittimità, né il giudice amministrativo né il proprietario possono sostituire le proprie valutazioni a quelle attribuite alla competenza e alle responsabilità dell'Autorità individuata dall'art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001; pertanto, il giudice amministrativo, in caso di inerzia dell'Amministrazione e di ricorso avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a., può nominare già in sede di cognizione il commissario ad acta, che provvederà ad esercitare i poteri di cui all'art. 42-bis o nel senso della acquisizione o nel senso della restituzione del bene illegittimamente espropriato; qualora, invece, sia invocata solo la tutela (restitutoria e risarcitoria) prevista dal c.c. e non si richiami l'art. 42-bis, il giudice deve pronunciarsi tenuto conto del carattere doveroso della funzione attribuita dall'art. 42-bis all'Amministrazione ” (cfr., Consiglio di Stato ad. plen., 20/01/2020, n. 2).

Ne consegue, pertanto, che in relazione a tale controversia sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo.

11. Sussiste la giurisdizione amministrativa anche sulla richiesta dei proprietari rivolta al Comune affinché quest’ultimo intervenga in attuazione dei poteri di controllo e vigilanza di cui sarebbe titolare.

Anche in tal caso le parti appellanti hanno sollecitato l’esercizio di un potere autoritativo, a fronte del quale si pongono interessi legittimi.

12. L’appello va, pertanto, accolto e, in riforma della sentenza di primo grado, va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo con conseguente rimessione del giudizio, ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., al giudice di primo grado competente.

Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e rimette, ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., la causa innanzi al competente T.a.r. per la Campania.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati:

GI CA, Presidente

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

LO Marotta, Consigliere

IZ IS, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
IZ IS	GI CA

IL SEGRETARIO