Pubblicato il 17/02/2026

N. 01234/2026REG.PROV.COLL.

N. 06636/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6636 del 2024, proposto dalla società EK S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori, Antonio Lirosi, Andrea Zoppini e Giorgio Vercillo, con domicilio presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia e con domicilio eletto presso lo studio legale NI & RI in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;

contro

l’RI garante della concorrenza e del mercato, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. I, 3 maggio 2024 n. 8780, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio dell’RI garante della concorrenza e del mercato e i documenti prodotti;

Esaminate le ulteriori memorie, anche di replica, depositate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del 22 gennaio 2026 il Cons. ST TO e uditi, per la parte appellante, gli avvocati Antonio Lirosi e Giorgio Vercillo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso in appello n. R.g. 6636/2024 la società EK S.p.a. (già Manutencoop facility management S.p.a.) ha chiesto a questo Consiglio la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. I, 3 maggio 2024 n. 8780, con la quale il TAR ha respinto il ricorso (n. R.g. 11308/2020) proposto dalla predetta società ai fini dell’annullamento del provvedimento dell’RI garante della concorrenza e del mercato (d’ora in poi, per brevità, AGCM o RI) 20 ottobre 2020 n. 28422, che ha rideterminato d’ufficio la sanzione da irrogare alla società EK S.p.a. in € 79.800.000,00 (nonché di tutti gli atti, presupposti, connessi o consequenziali, ancorché non conosciuti, emessi in violazione e/o elusione della sentenza del TAR per il Lazio, Sez. I, 27 luglio 2020 n. 8777).

2. – La vicenda che fa da sfondo al presente contenzioso in grado di appello può essere sinteticamente ricostruita sulla scorta dei documenti e degli atti prodotti dalle parti controvertenti nei due gradi di giudizio nonché da quanto sintetizzato nella parte in fatto della sentenza qui oggetto di appello, come segue.

L’AGCM, all'esito del procedimento I808, accertava l’esistenza di “ un’intesa, principalmente nella forma di pratiche concordate ”, che riuniva i principali operatori dei servizi di “ facility management ” operanti in Italia tra i quali la società EK [nello specifico le società: C.N.S. Consorzio nazionale servizi società cooperativa, Consorzio stabile energie locali S.c. a r.l., Engie servizi S.p.a. (già Cofely Italia S.p.a.) con la controllante Engie energy services international SA, Exitone S.p.a. con Gestione integrata S.r.l. e con le controllanti STI S.p.a. e Finanziaria Bigotti S.p.a., Kuadra S.r.l. in liquidazione con la controllante Esperia S.p.a., Manital società consortile per i servizi integrati per azioni consorzio stabile - Manital S.c.p.a. con la controllante Manitalidea S.p.a., EK S.p.a. (già Manutencoop facility management S.p.a. - “EK/MFM”) e Romeo gestioni S.p.a. con la controllante Romeo partecipazioni S.p.a.], tesa ad alterare la quinta edizione della gara Consip (dopo FM0, FM1, FM2, FM3) per l’affidamento dei servizi integrati, gestionali e operativi, da eseguirsi negli immobili adibiti prevalentemente ad uso uffici della pubblica amministrazione.

Conseguentemente, con il provvedimento del 17 aprile 2019 n. 27646, l’RI sanzionava tali imprese infliggendo pene pecuniarie molto elevate e, nella specie, nei confronti della società EK irrogava la sanzione di € 91.612.653,90.

Detta società impugnava il suindicato provvedimento sanzionatorio dinanzi al TAR per il Lazio che, con sentenza 27 luglio 2020 n. 8777, pur confermando l’intervenuta intesa tra le società incolpate, come accertato dall’RI, riteneva che quest’ultima avesse errato nella quantificazione della sanzione (essendo quindi accoglibili le censure in argomento dedotte dalla EK), sicché annullava il provvedimento impugnato “ in parte qua ” ritenendo criticabile la determinazione del coefficiente di gravità e l’applicazione dell’ entry fee . Il TAR rinviava la questione all’RI affinché fosse (nuovamente e correttamente) quantificato in concreto l’importo della sanzione conformandosi alle “ seguenti indicazioni: ‐ applicazione di una percentuale, ex art. 11 delle Linee guida, del coefficiente di gravità che si ritiene congruo indicare nella misura del 15%; ‐ sottrazione dell’“entry fee” del 15% dall’importo base della sanzione come sopra rideterminato ”.

Proposto appello (da EK insieme ad altre imprese) nei confronti della sentenza di primo grado, questa Sezione, con sentenza n. 3570 del 9 maggio 2022 (per quanto qui di interesse e con riferimento alla società oggi appellante), definiva la controversia respingendo sia l’appello proposto dalla società EK sia l’appello incidentale proposto dall’RI (avente ad oggetto i capi della sentenza di primo grado nei quali il giudice di prime cure esplicitava le ragioni in base alle quali aveva colto l’illegittimità nella quantificazione della sanzione) statuendo espressamente, con riferimento a detto appello incidentale e ai due motivi con esso dedotti:

- con riferimento al primo motivo di gravame, che “ correttamente il giudice di primo grado ha ritenuto di fissare il coefficiente di gravità nella misura mediana del 15% ” (punto 17.2 della sentenza d’appello);

- con riferimento al secondo motivo di contestazione (pur precisando che “ la motivazione del giudice di prime cure effettivamente non è corretta, in quanto l’applicazione della c.d. entry fee ‒ ovvero l’ammontare supplementare «al fine di dissuadere ulteriormente le imprese dal prendere parte ad accordi orizzontali di fissazione dei prezzi, di ripartizione dei mercati e di limitazione della produzione» (Orientamenti della Commissione, punto 25) ‒ rientra nell’apprezzamento unitario dell’adeguatezza della sanzione, sia pure sotto lo specifico profilo dell’esigenza di deterrenza, senza quindi la necessità di una motivazione additiva rispetto alla disamina della gravità della condotta illecita ”), che “ (…) l’importo rideterminato dal giudice di primo grado appare già proporzionato (…) ed adeguato ai fini di prevenzione generale, in relazione alle specifiche circostanze del caso concreto (…) ” (punto 17.3 della sentenza d’appello).

Nei confronti della sentenza di appello la società EK proponeva ricorso per Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione e ricorso per revocazione dinanzi al Consiglio di Stato con esito infausto, visto che in entrambi i casi i ricorsi sono stati dichiarati inammissibili (rispettivamente con l’ordinanza della Corte di Cassazione n. 15706/2023 e con la sentenza della Sesta sezione del Consiglio di Stato n. 7153/2023).

Era accaduto però che, pendente il termine per proporre appello nei confronti della sentenza di primo grado, l’AGCM provvedeva spontaneamente a adottare un nuovo provvedimento di rideterminazione della sanzione, 20 ottobre 2020 n. 28422, in espresso adempimento rispetto a quanto deciso dal TAR con la sentenza 8777/2020, fissandone l’importo a carico della società EK nella misura di € 79.800.000,00 (settantanovemilioniottocentomila/00 euro), in relazione alle condotte di cui al provvedimento dell'RI n. 27646 del 17 aprile 2019.

L’odierna società appellante proponeva ricorso dinanzi al TAR per il Lazio nei confronti del provvedimento di rideterminazione della sanzione adottato dall’RI proponendo due ordini di domande giudiziali:

“ ‐ in via principale, l’ottemperanza ai sensi dell’art. 112 c.p.a. volta ad accertare e dichiarare l’inefficacia del Provvedimento di rideterminazione per violazione e/o elusione della Sentenza di primo grado, essendo stato disatteso l’iter di calcolo dettato dai giudici di prime cure, dal momento che l’entry fee non è stata sottratta dall’importo base della sanzione;

‐ in via subordinata, previa conversione del rito ex art. 32 c.p.a., l’annullamento del Provvedimento di rideterminazione per lo stesso vizio nonché per la mancata instaurazione del contraddittorio con la Società in merito alle modalità da seguire per procedere alla rideterminazione dell’importo comminato ” (così, testualmente, a pag. 3 dell’atto di appello).

Il TAR per il Lazio, sul presupposto che doveva essere disattesa la domanda di ottemperanza trattandosi di una ordinaria impugnazione nei confronti di un provvedimento dell’RI, riteneva quest’ultimo legittimamente adottato in ragione della infondatezza delle censure mosse dalla società ricorrente nei suoi confronti, rispingendo così il ricorso con sentenza 3 maggio 2024 n. 8780.

3. - Spiega ora appello nei confronti della sentenza del TAR per il Lazio n. 8780/2024 la società EK prospettando due traiettorie contestative che qui di seguito, sinteticamente, si riassumono:

I - Error in iudicando. violazione ed elusione della sentenza. nullità e/o inefficacia ex art. 112, comma 2, lett. b), c.p.a. - Violazione dell’art. 101 TFUE e della l. n. 287/1990 - violazione degli artt. 24, 103 e 111 cost. - Violazione dell’art. 23, par. 2, Regolamento n. 1/2003/CE e dell’art. 15, c. 1, l. n. 287/1990 - Eccesso di potere per: travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, insufficiente ed apparente motivazione, contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifeste, disparità di trattamento. Il giudice di primo grado erroneamente non ha considerato che l’oggetto dell’impugnazione del provvedimento di rideterminazione della sanzione era rappresentato dalla denunciata elusione del decisum contenuto nella sentenza n. 8777/2020, tenuto conto che l’RI, nel rideterminare l’entità della sanzione, non si è attenuta a quanto indicato nella ottemperanda sentenza dal giudice amministrativo “ poiché non ha “sottratto” l’entry fee dall’importo base “come sopra rideterminato” (così come richiesto dalla Sentenza), ma la ha piuttosto “eliminata” dall’ iter di calcolo ” (così, testualmente, a pag. 4 dell’atto di appello). Ad ogni modo e indipendentemente dal rito processuale che si intenda applicare alla vicenda impugnatoria, il provvedimento di ricalcolo non rispetta le puntuali precisazioni contenute nella sentenza n. 8777/2020, avendo invece l’RI “ proceduto a rideterminare la sanzione in maniera diversa da quanto richiesto dai giudici, non operando alcuna sottrazione dell’entry fee, ma limitandosi a “non applicarla”, così incrementando l’importo della sanzione di € 11.970.000 rispetto a quello che sarebbe derivato da un’applicazione pedissequa delle indicazioni della Sentenza di primo grado ” (così, testualmente, a pag. 5 dell’atto di appello). Il giudice di primo grado, ad avviso della società appellante, ha considerato corretta la rideterminazione operata dall’RI non tenendo però conto di tre circostanze: a) non corrisponde al vero (quanto sostenuto dal giudice di prime cure e cioè) che non sia possibile “ sottrarre dall’importo base della sanzione l’ entry fee”, atteso che è noto come la sua natura supplementare, così come è definita dagli “Orientamenti della Commissione europea in materia di sanzioni” (a cui le Linee Guida adottate dall’AGCM espressamente si ispirano), non si pone a ostacolo del giudice nell’esercizio del suo potere giurisdizionale quando è esteso alla valutazione nel merito della sanzione, ben potendo egli “ ricorrere a criteri non “codificati” e calati sulle caratteristiche del caso concreto al fine di “personalizzare” l’ammenda ” (così, testualmente, a pag. 6 dell’atto di appello), come è avvenuto nel caso di specie; b) il giudice di primo grado ha poi mostrato di confondere la nozione di coefficiente di gravità e la funzione dell’ entry fee rispondendo a esigenze sanzionatorie diverse e, soprattutto, mostrandosi l’aumento o la diminuzione di uno ininfluente sull’altro; c) infine il TAR ha creduto di poter leggere nella sentenza di appello (del Consiglio di Stato) confermativa della sentenza n. 8777/2020 una censura in ordine alle indicazioni sulla rideterminazione della sanzione contenuta nel provvedimento sanzionatorio annullato, mentre il giudice di appello si è limitato a rivedere la motivazione in ordine ai criteri di rideterminazione enunciati nella sentenza 8777/2020, senza incidere affatto sulla modalità di calcolo che avrebbe dovuto fare propria l’RI nel rideterminare la sanzione al momento dell’ottemperanza alla ridetta sentenza;

II. Error in iudicando . - Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. - Violazione e falsa applicazione degli articoli 7, 8 della l. n. 241/90. - Violazione e falsa applicazione della legge. - Violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio. La sentenza del giudice di primo grado ha poi errato nel non scorgere l’illegittimità dell’operato dell’AGCM allorquando ha ritenuto di poter intervenire nuovamente sul provvedimento sanzionatorio, rivedendone l’entità della sanzione, in apparente ottemperanza rispetto ai criteri che nella sentenza n. 8777/2020 erano stati indicati alla AGCM. Infatti, segnala la società appellante, non è così vero nella realtà che l’attività posta in essere, in seconda battuta, dall’RI fosse di tipo vincolato e ciò lo dimostra la opposta visione dell’esito della procedura di ottemperanza messa in atto dall’RI rispetto alla impostazione della società EK e che è poi esitata nella proposizione del ricorso giurisdizionale in primo grado e ora in appello. Ciò induce a ritenere che fosse obiettivamente necessario procedere alla ottemperanza della sentenza n. 8777/2020 in contradditorio tra le parti o almeno consentendo alla società destinataria del provvedimento di rivisitazione dell’entità della sanzione di poter esprimere il proprio pensiero in merito alla corretta esecuzione della sentenza già in sede procedimentale.

4. – Si è costituita in giudizio l’RI garante della concorrenza e del mercato contestando analiticamente le avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione dell’appello.

In particolare la difesa erariale ricorda come l’RI, pur pendente il giudizio di appello e tenuto conto della immediata esecutività della sentenza n. 8777/2020 del TAR per il Lazio, “ ha rideterminato la sanzione, applicando un coefficiente di gravità del 15% ed eliminando l’entry fee del 15% dall’importo base e sulla base dei criteri stabiliti dal Tar, ha fissato l’ammontare finale della sanzione nella misura pari a 79.800.000 milioni ” (così, testualmente, a pag. 3 della memoria depositata dall’RI). Il provvedimento in questione, oggetto dell’impugnazione nel primo grado del presente (nuovo) giudizio deve essere ritenuto pienamente legittimo, attesa l’assoluta correttezza della procedura svolta.

D’altronde i motivi di censura già respinti dal giudice di prime cure con la sentenza n. 8780/2024 e (nuovamente) dedotti nel grado di appello si palesano del tutto infondati in quanto:

- con riguardo al rito processuale seguito dal TAR per svolgere il primo grado di giudizio deve rilevarsi che, come è noto, il giudice amministrativo, in forza del principio iura novit curia , non è vincolato né dalle formule utilizzate dalla parte nel proprio atto e né dalle norme richiamate nello stesso, potendo egli pervenire anche a una diversa qualificazione giuridica della domanda o delle censure prospettate. Dal momento che queste ultime erano decisamente orientate verso la illegittimità del provvedimento di ricalcolo adottato dall’RI, correttamente il TAR ha ritenuto prevalente il profilo impugnatorio dell’azione piuttosto che qualificarla come richiesta di corretta esecuzione di una sentenza esecutiva;

- con riferimento al primo motivo di merito, deve segnalarsi come l’RI abbia ben compreso e eseguito il decisum contenuto nella sentenza n. 8777/2020 del TAR per il Lazio, avendo rideterminato la sanzione intervenendo sul coefficiente di gravità e sull’ entry fee , “ ovvero due elementi che vanno individuati in termini percentuali sul fatturato rilevante ai fini della determinazione dell’importo base, in base ai criteri fissati nelle Linee Guida dell’RI in materia di sanzioni ” (così, testualmente, a pag. 5 della memoria depositata dall’RI);

- infine, con riferimento al secondo motivo di censura attinente al merito del potere di rideterminazione esercitato dall’RI, nessuna utilità sarebbe potuta derivare dalla partecipazione della società oggi appellante al procedimento di rideterminazione della sanzione, atteso che il TAR nella sentenza n. 8777/2020 aveva dettato all’AGCM rigorosi e chiari criteri per rideterminare la sanzione “ che non lasciavano alcun margine discrezionale nell’attuazione del vincolo conformativo ”, tanto che “ l’RI nel rideterminare la sanzione si è limitata ad operare un mero calcolo matematico, consistente, per un verso, nell’applicazione del coefficiente di gravità in misura pari al 15%, come indicato dal TAR, sul fatturato rilevante (in luogo del precedente, che era stato applicato in misura pari al 22%) e, per altro verso, nell’eliminazione dell’entry fee collegata all’effetto deterrenza che, nel provvedimento originario, era stata fissata nella misura del 15% del fatturato, cosi come imposto dal Tar (…) ” (così, testualmente, a pag. 6 della memoria depositata dall’RI).

Da qui la richiesta di reiezione del mezzo di gravame proposto dalla società EK.

Le parti hanno quindi depositato memorie, anche di replica, confermando le conclusioni già rassegnate negli atti processuali precedentemente prodotti.

5. – In via preliminare il Collegio ricorda come sia stato condivisibilmente sostenuto da questo Consiglio che “ a discriminare lo spazio operativo del giudizio di ottemperanza rispetto a quello proprio del giudizio di cognizione, non è rilevante il fatto che il provvedimento impugnato costituisca espressione del rinnovato esercizio del potere amministrativo, quanto piuttosto la natura dei vizi dedotti, atteso che l'atto derivante dalla riedizione del potere è suscettibile di un duplice ordine di censure: quelle con cui l'interessato si duole della violazione o elusione del vincolo conformativo che il giudicato impone all'attività amministrativa da rinnovare, costituenti l'oggetto proprio dell'azione di nullità di cui all'art. 114, comma 2, lett. b, c.p.a., e quelle che, invece, tendono a colpire il nuovo provvedimento per gli aspetti che, non essendo riconducibili a puntuali statuizioni della pregressa sentenza e, quindi, non essendo soggetti ad uno specifico vincolo conformativo, sono passibili di censure intese a dedurre gli eventuali vizi di legittimità del nuovo provvedimento secondo i canoni propri dell'ordinario giudizio di cognizione ” (cfr., in termini e da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 7 gennaio 2026 n. 130).

Nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado la società EK, testualmente, ha:

- contestato la violazione dell’art. 112, comma 2, lett. b), c.p.a. affermando che “ nel caso di specie è evidente che l’RI abbia travisato e violato irrimediabilmente la Sentenza che, pure, si proponeva di ottemperare ” (pag. 5 del ricorso di primo grado);

- lamentato che “ (l)’AGCM, tuttavia, nel Provvedimento di rideterminazione - disattendendo le chiare indicazioni del TAR - ha seguito un iter di calcolo differente da quello dettato dai giudici di prime cure (…) ” (ancora pag. 5 del ricorso di primo grado);

- puntualizzando, tra l’altro, nel merito che non “ si può ritenere l’operato dell’AGCM indenne da censure in quanto conforme a quanto stabilito dalle Linee Guida che, al punto 17, qualificano l’ entry fee come “ un ammontare supplementare ”, così che per ottemperare alla Sentenza sarebbe sufficiente la mera “espunzione” dell’ iter di calcolo della sanzione ”, dal momento che “ il codice del processo amministrativo attribuisce al Giudice Amministrativo un sindacato pieno ed integralmente “sostitutivo” sulle sanzioni irrogate dall’AGCM, che non incontra alcun vincolo nelle Linee Guida approvate dall’AGCM, le quali rappresentano solo un auto-vincolo per l’RI nell’esercizio della potestà sanzionatoria (…) ” (pag. 6 del ricorso di primo grado);

Ad avviso del Collegio, sulla scorta del sopra (seppur parzialmente) riprodotto contenuto dell’atto recante la domanda giudiziale presentata al giudice di primo grado dalla società oggi appellante (senza necessità di proseguire oltre nella riproduzione di altri punti dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado che sarebbero utili solo a confermare la linearità delle deduzioni qui di seguito illustrate), detta domanda giudiziale è chiaramente riconducibile nell’alveo della categoria delle azioni di esecuzione del giudicato di cui all’art. 112 e ss. c.p.a.. A fronte di tale evidente ricostruzione qualificatoria della domanda processuale proposta dalla società oggi appellante nel giudizio dinanzi al TAR, quest’ultimo ha escluso la configurabilità della domanda giudiziale da scrutinare nei termini di una richiesta della corretta esecuzione della sentenza n. 8777/2020 senza, in realtà, motivare affatto la conclusione alla quale era giunto e limitandosi a affermare (laconicamente e assertivamente) che “ (l’)impugnazione ” fosse “ da qualificare come ordinario ricorso per l’annullamento dell’atto e non come domanda di ottemperanza ” (punto 6 della sentenza qui oggetto di appello).

Con riferimento, dunque, alla censura preliminare dedotta in sede di appello dalla società EK, la sentenza appellata presta il fianco alle critiche sul punto esposte dalla parte appellante, ove si consideri che nella motivazione della sentenza n. 8780/2024 lo stesso giudice di primo grado, nel respingere nel merito l’impugnazione proposta, ha più volte fatto espresso riferimento al potere esercitato dall’RI nell’adottare l’impugnato provvedimento 20 ottobre 2020 n. 28422 sostenendo la piena legittimità del “ calcolo operato dall’RI ” in quanto era “ pienamente in linea col pronunciamento giurisdizionale ” (punto 6.2 della sentenza qui oggetto di appello); così finendo per valutare la corrispondenza tra il contenuto del provvedimento impugnato e il decisum emergente dalla (ottemperanda) sentenza n. 8777/2020.

6. – Qualificato, dunque, come “di ottemperanza” il giudizio proposto da EK in primo grado, sicché la censura preliminare dedotta nella presente sede di appello dalla società va condivisa, il Collegio può ora occuparsi del merito della controversia.

Trattandosi di giudizio di esecuzione della sentenza del TAR per il Lazio n. 8777/2020 (confermata in sede di appello), occorre dapprima ricordare le espressioni utilizzate dal giudice nella sentenza ottemperanda nella parte in cui ha parzialmente accolto il ricorso a suo tempo proposto dalla società EK. Nella parte conclusiva della motivazione della sentenza n. 8777/2020 si legge testualmente (punto 16) che:

- “ il Collegio (…) ritiene di fissare i parametri come sopra determinati per la concreta rideterminazione della sanzione da irrogare alla ricorrente e di rinviare gli atti all’Agcm affinché la stessa quantifichi, in concreto, l’importo della medesima conformandosi alle seguenti indicazioni:

- applicazione di una percentuale, ex art. 11 delle Linee guida, del coefficiente di gravità che si ritiene congruo indicare nella misura del 15%;

- sottrazione dell’“entry fee” del 15% dall’importo base della sanzione come sopra rideterminato ”.

Con il provvedimento 20 ottobre 2020 n. 28422, di rideterminazione della sanzione e per come viene puntualmente chiarito nella memoria depositata nel presente giudizio di appello dall’RI, nello specifico, è stato effettuato il seguente computo in base ai predetti due criteri:

- “ A) percentuale di gravità: fissata nel Provvedimento finale al 22,5% del valore delle vendite; è stata rideterminata in misura pari al 15%;

- B) importo supplementare a titolo di deterrenza (entry fee): fissato nel provvedimento finale al 15,0% del valore delle vendite; è stato eliminato dal computo (importo quindi pari allo 0%) dell’importo base.

- In sostanza, dal 37,5% (22,5%+15,0% rispettivamente per gravità e deterrenza) del valore delle vendite considerato nel Provvedimento finale, nella rideterminazione è stata applicate una nuova percentuale del 15,0% (15,0%+0%), con una riduzione percentuale, che si riflette in una riduzione di pari importo della sanzione ante-cap edittale ” (così, testualmente, a pag. 7 della memoria depositata dall’RI).

In proposito non si può fare a meno di osservare che la sentenza n. 8777/2020, nel dettare i criteri rispetto ai quali avrebbe dovuto conformarsi l’AGCM nell’esercitare il potere volto a rideterminare l’entità della sanzione irrogata, aveva specificato che l’RI

- in primo luogo avrebbe dovuto applicare “ una percentuale, ex art. 11 delle Linee guida, del coefficiente di gravità che si ritiene congruo indicare nella misura del 15% ”;

- e quindi procedere alla “ sottrazione dell’“entry fee” del 15% dall’importo base della sanzione come sopra rideterminato ”.

Ne consegue che l’operazione bifasica che l’RI avrebbe dovuto realizzare constava:

- di un primo intervento con il quale, meccanicamente, avrebbe dovuto riportare e conteggiare il coefficiente di gravità della condotta nella misura del 15% (e non dell’originario 22,5% applicato)

- così riformulata la sanzione a essa l’RI avrebbe dovuto sottrarre (e non eliminare) l’ entry fee “ dall’importo base della sanzione come sopra rideterminato ” (così espressamente nella sentenza n. 8777/2020, nel decisum confermato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 3570/2022)

Nei confronti di tale oggettiva discrasia applicativa, corrente tra il provvedimento dell’AGCM n. 28422 del 2020 e i richiamati criteri indicati dalla ottemperanda sentenza n. 8777/2020, che ovviamente “fa stato tra le parti” (essendo peraltro ormai passata in cosa giudicata), non può sostenersi – come mostra di voler fare la difesa erariale – che la scelta di discostarsi da detti criteri sia giustificata dal “ principio secondo cui la sanzione debba avere, comunque, un effetto deterrente, da apprezzarsi anche in ragione della gravità della condotta contestata. Nella vicenda in esame, è stata definitivamente accertata una violazione molto grave del diritto antitrust , e, di conseguenza, la sanzione non poteva che tener conto di tale aspetto, onde realizzare la funzione special-preventiva tipica del diritto sanzionatorio, non punendosi, soltanto “ quia peccatum est ” (come nelle teoriche retributive), “ sed ne peccetur ”, e, quindi, al fine di dissuadere il reo dal compimento di ulteriori condotte omologhe a quelle vietate. Una riduzione come quella pretesa da parte ricorrente oblitererebbe l’effetto dissuasivo della sanzione ”.

Come si è riferito, infatti, una siffatta interpretazione, che vorrebbe sostenere l’esistenza e la doverosa applicazione in sede di rideterminazione dell’entità della sanzione di principi e di previsioni di autovincolo rilevanti per l’RI (in particolare le Linee guida per l’irrogazione delle sanzioni Antitrust, che a propria volta si ispirano espressamente agli Orientamenti della Commissione europea in materia di sanzioni), confligge frontalmente con l’evidente dettato espressivo contenuto nella sentenza n. 8777/2020 che, peraltro inutilmente fatta oggetto di strumenti di gravame sia in sede di appello che di ricorso in Cassazione e di revocazione, è ormai passata in cosa giudicata, cristallizzando tra le parti la decisione in essa contenuta, recante i criteri per l’esercizio da parte dell’RI del potere di rideterminare la sanzione, ivi puntualmente definiti.

7. – Tenuto conto del sopra acclarato contrasto interpretativo – tra l’RI e la società EK - sul metodo di attuazione del disposto della sentenza n. 8777/2020 e sul contenuto dell’esercizio del potere di rideterminazione della sanzione, pare evidente che anche il secondo ordine di censure (riferite al merito della controversia e) dedotte dalla società appellante trovino valida giustificazione nell’esito non corretto dell’esercizio di detto potere di riliquidazione della sanzione.

Appare evidente, quindi, che la partecipazione della società al procedimento di ottemperanza della sentenza n. 8777/2020 non sarebbe stata superflua, essendosi obiettivamente dimostrato come, nel corso di un eventuale contraddittorio procedimentale, la presenza della parte interessata alla puntuale esecuzione della sentenza avrebbe potuto costituire un valido stimolo per indurre l’RI a riflettere meglio sul contenuto e sulla portata di quanto la ridetta sentenza del TAR per il Lazio n. 8777/2020 aveva disposto, onde eseguirlo in adeguata corrispondenza.

8. – In ragione di quanto si è sopra illustrato, l’appello va accolto, essendo fondato il prioritario, dal punto di vista logico, motivo proposto e, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. I, 3 maggio 2024 n. 8780, il provvedimento 20 ottobre 2020 n. 28422 deve essere annullato.

L’RI procederà quindi alla corretta esecuzione della sentenza del TAR per il Lazio, Sez. I, 27 luglio 2020 n. 8777 in contraddittorio con la società EK S.p.a. entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione della presente decisione.

La novità delle questioni affrontate e la specificità dell’oggetto del contenzioso depongono per la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 92 c.p.c., per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a., imponendosi la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio tra tutte le parti, con conseguente restituzione del (doppio) contributo unificato, se effettivamente versato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello (R.g. n. 6636/2024), come indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. I, 3 maggio 2024 n. 8780, annulla il provvedimento 20 ottobre 2020 n. 28422 adottato dall'RI garante della concorrenza e del mercato.

Ordina all’RI garante della concorrenza e del mercato di procedere alla corretta esecuzione della sentenza del TAR per il Lazio, Sez. I, 27 luglio 2020 n. 8777, in contraddittorio con la società EK S.p.a., entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione della presente decisione

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Dispone la restituzione del contributo unificato del doppio grado di giudizio, se versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’RI amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:

ER De IC, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

ST TO, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
ST TO	ER De IC

IL SEGRETARIO