Pubblicato il 29/04/2025

N. 03646/2025REG.PROV.COLL.

N. 02684/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2684 del 2023, proposto da
Fisioelle S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Patrizia Kivel Mazuy, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Maddalena Bruno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ASP Potenza, non costituita in giudizio;

nei confronti

Fisiomed S.r.l., Polisan S.r.l., Poliambulatorio Sanitas S.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 588/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Basilicata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2025 il Cons. Raffaello Scarpato e uditi per le parti gli avvocati presenti in udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Fisioelle S.r.l., società autorizzata ed accreditata con il servizio sanitario regionale della Basilicata, ha impugnato, dinanzi al competente Tribunale amministrativo regionale, la delibera n. 569 del 19 luglio 2021 (e gli atti ad essa presupposti e connessi), con la quale la Regione Basilicata, in esecuzione della sentenza del T.a.r. per la Basilicata n. 296/2021, aveva determinato i tetti di spesa per l’anno 2018 utilizzando il criterio della spesa storica sulla base del dato consuntivo dell’anno 2014.

La ricorrente ha lamentato l’utilizzo di un dato storico non più attuale, in quanto riferito all’anno 2014 e non all’anno 2017, ovverossia all’annualità immediatamente precedente e, dunque, usualmente utilizzata quale parametro di riferimento per la spesa storica; inoltre, la ricorrente ha lamentato la mancata considerazione di ulteriori indicatori ai fini della quantificazione del budget di spesa, e, in particolare, della determinazione dei bisogni di salute.

Ciò posto, la ricorrente ha dedotto che l’Amministrazione non aveva correttamente ottemperato alla sentenza del T.a.r. per la Basilicata n. 296/2021, con la quale non era stato ordinato all’Amministrazione regionale di rideterminare i tetti per l’anno 2018 utilizzando il tetto dell’anno 2014, inferiore alla produzione complessiva riconosciuta e liquidata alla Fisioelle negli anni 2015, 2016 e 2017.

2. Il T.a.r. per la Basilicata, con la sentenza in questa sede impugnata, ha respinto il ricorso.

3. Fisioelle S.r.l. ha proposto appello, censurando la motivazione della sentenza impugnata, che non avrebbe fornito congrua e completa risposta a tutte le domande e deduzioni di parte.

Nel merito, l’appellante ha dedotto che la scelta della regione, di riferirsi al dato consuntivo del 2014 nella determinazione del tetto assegnato alla ricorrente per l’anno 2018, doveva ritenersi illogica ed irragionevole, ancorando la posizione imprenditoriale attuale ad un dato storico datato e non più rispondente agli attuali fabbisogni.

Inoltre, l’appellante ha dedotto che il criterio della spesa storica è stato più volte censurato, sia dalla giurisprudenza amministrativa, sia dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, poiché idoneo ad eliminare qualsiasi incentivo a competere tra le strutture accreditate e convenzionate con il SSN, attribuendo ad imprese già titolari di diritti speciali un indebito vantaggio concorrenziale, in violazione dell’art. 106 TFUE. Il medesimo criterio, stando alle deduzioni dell’appellante, sarebbe inoltre idoneo ad escludere alcuni operatori dall’accesso alle risorse pubbliche, in assenza di criteri di selezione trasparenti e non discriminatori ed in violazione anche degli artt. 41 e 117 della Costituzione e dei principi di libertà di scelta e di non discriminazione tra strutture pubbliche e private, posti dall’art. 8 bis, comma 2, del d.lgs. n. 502/92.

4. Si è costituita la Regione Basilicata, opponendosi al gravame e chiedendone la reiezione.

5. All’udienza pubblica del 3 aprile 2025 l’appello è stato introitato per la decisione.

6. L’appello non è fondato.

7. Richiamando i precedenti di questa Sezione in relazione alla questione controversa (sentenze nn. 3298/2024, 3299/2024 e 3300/2024) osserva il Collegio che l’utilizzo dei dati consuntivi relativi all’esercizio 2014, per la determinazione del tetto di spesa relativo all’anno 2018, è stata imposta, quale scelta obbligata, a causa dei continui annullamenti giurisdizionali delle determinazioni dei tetti di spesa relativi agli anni successivi al 2014 nella Regione Basilicata.

Come già rilevato da questa Sezione con la sentenza 7 dicembre 2021, n. 8161, relativamente alle annualità 2019 e 2020, l’utilizzo dei consuntivi relativi agli anni successivi al 2014 è stato impedito dalla circostanza che essi si erano basati su dati falsati, originati da altra delibera relativa all’anno 2015 annullata in sede giurisdizionale, poiché “ i tetti di spesa assegnati nel triennio 2015-2018 hanno inciso sul dato della produzione: quest’ultimo, infatti, è stato condizionato dai criteri in base ai quali era stato fissato il tetto di spesa per tali annualità. Come ha puntualmente ricordato la società Polimedica S.r.l., i tetti di spesa per gli anni 2015 e 2016 sono stati annullati dal TAR in quanto il criterio introdotto dalla Regione Basilicata per la loro commisurazione non doveva ritenersi idoneo a garantire una seria programmazione delle attività, il che ha comportato evidenti ripercussioni sul fatturato, non potendo fornirsi prestazioni nell’incertezza della loro remunerazione da parte del sistema sanitario regionale. 10.3 - Anche i tetti di spesa per gli anni 2017 e 2018 sono stati annullati per gli effetti che avevano prodotto sui fatturati, con la conseguenza che il parametro scelto dalla Regione Basilicata per la determinazione del budget di spesa risente dall’illegittimità delle precedenti determinazioni ” (Cons. Stato, sez. III, 7 dicembre 2021, n. 8161).

8. Pertanto, considerata l’ampia discrezionalità dell’Amministrazione nella determinazione dei tetti di spesa e la particolare situazione fattuale in cui l’Amministrazione medesima si è trovata ad operare, la scelta di utilizzare i dati consuntivi dell’anno 2014 non risulta manifestamente irragionevole.

9. La natura necessitata dell’applicazione del criterio della spesa storica comporta l’inconferenza delle ulteriori censure con le quali l’appellante ha dedotto la contrarietà del predetto criterio rispetto all’orientamento espresso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

In disparte il fatto che tale censura è inammissibile, poiché formulata per la prima volta in grado di appello, la stessa non coglie il senso della decisione impugnata, che ha reiteratamente ribadito non già la preferibilità del criterio della spesa storica rispetto ad altri criteri, quanto piuttosto l’impossibilità di utilizzare alcun altro criterio in luogo del primo, in ragione dell’evoluzione diacronica e giudiziaria della programmazione dei tetti di spesa nella Regione Basilicata, di cui si è dato conto.

10. Per queste ragioni l’appello deve essere respinto siccome infondato.

11. Le spese possono essere compensate in ragione della natura delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Raffaello Scarpato	Michele Corradino

IL SEGRETARIO