Pubblicato il 07/01/2026

N. 00128/2026REG.PROV.COLL.

N. 06801/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6801 del 2025, proposto dalla società Pharma-J S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B2B4773E9F, rappresentata e difesa dagli avvocati Vito Aurelio Pappalepore e Angela Ferrara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la ASL Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Guglielmo Ara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
la società IO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Mauro Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Prima, n. 5029/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della ASL Napoli 2 Nord e della società IO S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2025 il Cons. IO FE e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La società IO S.r.l. si è rivolta al T.A.R. per la Campania per l’annullamento della determinazione del Direttore Generale dell’ASL Napoli 2 Nord del 13 gennaio 2024, avente ad oggetto “ Acquisto mediante RDO aperta su piattaforma MePA di Consip di n. 3 Tomografi a Coerenza Ottica (OCT) da destinare agli Ambulatori di Oculistica del DS 35 di Pozzuoli, DS 36 di Ischia e DS 46 di Acerra – Provvedimento di Aggiudicazione - ditta PHARMA-J S.R.L. - CIG B2B4773E9F ”.

La relativa gara telematica, per un importo complessivo di € 180.000,00 + IVA, era stata indetta con la delibera esecutiva n. 1576 del 1° agosto 2024 e la relativa aggiudicazione sarebbe dovuta avvenire secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di 70 punti per la qualità e 30 punti per il prezzo, ai sensi dell’art. 50, comma 4, d.lvo n. 36/2023.

1.1. Deduceva la ricorrente, classificatasi in seconda posizione, con il ricorso introduttivo del giudizio, che all’esito dell’apertura delle offerte tecniche la Commissione di gara, con il verbale n. 3 del 15 ottobre 2024, decideva di ammettere al prosieguo della gara, oltre ad altre tre imprese, la ditta Pharma-J nonostante l’apparecchiatura della stessa non rispettasse alcune caratteristiche minimali previste dalla lex specialis , ed in particolare dal documento “ Caratteristiche tecniche MINIME – All.B1 ”.

1.2. Esponeva altresì che, nonostante le suddette carenze, la ditta suindicata, grazie al maggior punteggio ottenuto in sede di valutazione delle offerte tecniche, come da verbale del 12 novembre 2024, si aggiudicava la gara, mentre altre due concorrenti non venivano ammesse al prosieguo perché non raggiungevano la soglia minima di sbarramento del punteggio tecnico.

1.3. Aggiungeva che, avendo richiesto in data 5 dicembre 2024 la riconvocazione della Commissione in ordine ai profili di difformità dell’offerta tecnica della controinteressata rispetto alle caratteristiche minime prescritte dalla lex specialis , il RUP inviava il verbale del 13 dicembre 2024, con il quale la Commissione rifiutava il riesame e confermava la precedente valutazione: quindi, veniva pubblicata la delibera di aggiudicazione alla Pharma-J, impugnata con il ricorso suindicato.

1.4. Deduceva quindi la ricorrente che, come poteva evincersi dal Questionario tecnico (All. A6) e dalla scheda tecnica esibita dalla controinteressata, la sua offerta mancava delle seguenti caratteristiche tecniche:

1) l’offerta era del tutto carente della funzionalità “ POSSIBILITÀ DI MEMORIZZAZIONE DELLE IMMAGINI: DIRECT DICOM ” (punto 21 dell’allegato B1), che nell’offerta della ditta Pharma-J veniva contraddistinta con la dicitura “ NON DISPONIBILE ”.

La mancanza di tale funzionalità, precisava la ricorrente, non consentiva alla macchina di interfacciarsi con il mondo esterno (ad esempio per trasferire i dati in una cartella clinica), generando direttamente le immagini in un formato che costituiva lo standard del settore e che le rendeva leggibili su qualsiasi tipo di dispositivo.

L’assenza di tale funzione si ripercuoteva altresì, ad avviso della ricorrente, sull’interconnettività dell’apparecchiatura, che poteva essere resa esclusivamente attraverso il software della ditta (NAVIS-EX) e solo con macchine in cui tale software fosse installato, previo acquisto della relativa licenza e relativa installazione, ove compatibile.

2) in ordine al punto 4 dell’Allegato B1 “ COMPLETAMENTE AUTOMATICO SENZA AUSILIO DEL JOYSTICK ”, il prodotto offerto dalla controinteressata non era conforme in quanto prevedeva l’uso del joystick per entrare nel range di fuoco e per passare dall’occhio destro all’occhio sinistro, per cui necessitava dell’intervento dell’operatore, con il conseguente rischio di inaccuratezza ed aumento dei tempi dell’esame.

3) in ordine al punto 5 “ MONITOR INTEGRATO LCD TOUCH SCREEN A COLORI ORIENTABILE DI 180° SULL’ASSE VERTICALE E ORIZZONTALE ”, il monitor offerto dalla controinteressata non era orientabile di 180° sull’asse orizzontale e verticale, risultando possibile esclusivamente una rotazione minima sull’asse orizzontale, mentre la rotazione era completamente assente su quello verticale.

In ordine a tale punto, evidenziava la ricorrente che la ridotta orientabilità dello schermo influiva sul comfort dell’operatore e non era sostituita da alcuna funzione che potesse ovviarvi.

4) in ordine al punto 6 “ PROFONDITA’ DI SCANSIONE 2,3 mm ”, la controinteressata aveva indicato una profondità di scansione di 2.1mm rispetto a quella richiesta 2.3 mm.

Allegava la ricorrente che la caratteristica comportava una limitazione nella diagnosi di patologie retiniche in profondità e non poteva ritenersi equivalente, non avendo la ditta indicato alternative che sopperissero alla ridotta profondità di scansione.

5) in ordine al punto 7 “ COMPENSAZIONE DIOTTRICA DA -33D a +40D ”, la compensazione diottrica dello strumento offerto dalla controinteressata prevedeva un range da -33D a +35D, ovvero inferiore a quanto richiesto.

Aggiungeva la ricorrente che la compensazione diottrica è necessaria per aprire più possibile la fascia di utenza compensando il difetto visivo del paziente con elevata miopia o ipermetropia: pertanto, la mancanza di tale requisito non consentiva di effettuare l’esame su pazienti nel range da +35 a +40, limitando la fascia di utenza trattabile e diagnosticabile.

6) in ordine al punto 16 “ COMPENSAZIONE DIOTTRICA PER OCCHIO DEL PAZIENTE ”, l’attrezzatura offerta dalla controinteressata non corrispondeva alle specifiche richieste, né per i valori di compensazione, né per la posizione del segmento anteriore che veniva realizzata attraverso una lente.

Evidenziava in proposito la ricorrente che, mentre la stazione appaltane aveva richiesto la posizione per segmento anteriore “ senza componenti ottiche aggiuntive ”, la ditta controinteressata aveva offerto un’apparecchiatura che necessitava di una lente aggiuntiva, con aumento del tempo di esame e riduzione dell’ergonomicità per l’operatore che doveva ogni volta mettere e rimuovere la lente.

1.5. Allegava quindi la ricorrente che si trattava di caratteristiche minime strutturali dell’apparecchiatura oggetto di gara e non di mere specifiche tecniche funzionali rispetto alle quali la Commissione poteva discrezionalmente applicare il principio di equivalenza.

1.6. In ogni caso, essa evidenziava, mancava nell’offerta della Pharma-J qualsivoglia documento idoneo a dimostrare l’equivalenza funzionale delle apparecchiature offerte, ovvero la presenza di soluzioni idonee a bilanciare la mancanza dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante.

1.7. Mancava altresì negli atti e nei verbali di gara, essa rilevava, qualsivoglia motivazione in ordine ai motivi per cui la Commissione avesse ritenuto funzionalmente equivalente l’apparecchiatura offerta dalla aggiudicataria, atteso che la Commissione si era limitata al laconico assunto per cui “ il prodotto offerto è conforme rispetto a quanto richiesto negli atti di gara, in applicazione del principio di equivalenza funzionale ”.

1.8. La ricorrente deduceva sotto diverso profilo la manifesta erroneità ed illogicità della valutazione della Commissione tecnica nella parte in cui aveva ritenuto, per il parametro A recante “ Caratteristiche generali del tomografo a coerenza ottica ”, di attribuire il punteggio di 8 punti ad un concorrente che mancava di ben 6 caratteristiche minimali e di soli 1,60 punti alla ricorrente, che rispettava pienamente le richieste della lex specialis di gara.

1.9. Analogo discorso, aggiungeva la ricorrente, poteva essere fatto per quanto concerneva l’interconnessione (parametro E) per il quale tutti i concorrenti avevano riportato il punteggio di 8 punti: invero, nel caso della Pharma-J tale punteggio appariva erroneamente attribuito in quanto l’apparecchiatura da essa offerta era priva della possibilità di memorizzare le immagini nel formato standard “DIRECT DICOM” e, dunque, l’interconnessione era garantita solo con macchine su cui fosse installato il software “NAVIS EX”, previo acquisto della relativa licenza, la quale non era stata inclusa per n. 8 apparecchiature.

2. La controinteressata Pharma-J si costituiva in giudizio e, oltre ad eccepire la tardività del ricorso (avendo la ricorrente avuto conoscenza dei contenuti dell’offerta tecnica della aggiudicataria già in data 3 dicembre 2024, tanto che in data 5 dicembre 2024 aveva inviato alla stazione appaltante l’“ Istanza di riconvocazione della Commissione ai fini della nuova valutazione delle conformità dell’offerta tecnica della ditta Pharma-J ”) e l’inammissibilità delle censure con esso formulate (perché intese a sindacare il merito delle valutazioni tecniche svolte dalla Commissione di gara), argomentava in chiave difensiva, da un punto di vista tecnico, in ordine alle difformità dedotte in ricorso.

3. Il T.A.R. adito, con l’ordinanza n. 258 del 3 febbraio 2025, disponeva incombenti istruttori, nelle forme della verificazione, al fine di “ accertare, in contraddittorio tra le parti, se il prodotto offerto dalla controinteressata possieda o meno le caratteristiche tecniche minime indicate dall’amministrazione nel capitolato, all’allegato B1, quali siano quelle tecnicamente difformi e se queste, tuttavia, possano assumersi come equivalenti rispetto a quelle richieste ”, all’uopo incaricando il Direttore dell’U.O.C Ingegneria Clinica dell’ASL Napoli 3 SUD.

4. La relazione di verificazione veniva depositata in data 29 marzo 2025 e, con la stessa, i verificatori incaricati fornivano le seguenti risposte ai quesiti del Tribunale:

ID. 4 - Completamente automatico senza ausilio del joystick .

“ Lo strumento NIDEK proposto dalla società PHARMA-J risulta essere parzialmente automatico. Durante l’esecuzione dell’esame è stata rilevata la necessità di muovere la mentoniera dello strumento al fine di posizionare l’obiettivo anche mediante l’uso del joystick, per la traslazione orizzontale nel passaggio tra un occhio e l’altro ed attivare eye-traking all’allineamento con l’apice corneale. Una volta entrato nel range dell’apice corneale, la macchina si allinea automaticamente, quindi, si può definire il sistema di tipo semi-automatico ”.

ID. 5 - Monitor integrato LCD touch screen a colori orientabile di 180° sull’asse verticale e orizzontale per ottimizzare lo spazio d’installazione e per un maggior confort dell’operatore.

“ Tale funzione, come tra l’altro riportato nelle caratteristiche tecniche minime capitolari, è necessaria per ottimizzare gli spazi, potendo posizionare la macchina a seconda delle esigenze e per esami con pazienti poco collaboranti onde verificare il suo corretto posizionamento durante la scansione. Uno dei requisiti fondamentali per il buon esito dell’esame con metodica OCT, infatti, è posizionare in modo corretto il paziente allo strumento. Pertanto avere la possibilità che l’operatore possa effettuare l’esame mettendosi addirittura alle spalle del paziente od in posizione intermedia tra il paziente e lo strumento, consente di pervenire agevolmente a garantire la supervisione nel corretto posizionamento del paziente. Un monitor a bordo macchina inclinabile (tiltabile) solo sull’asse verticale, obbliga di fatto comunque l’operatore ad assumere una posizione speculare rispetto al paziente, a meno dell’utilizzo della postazione di lavoro (PC) in una modalità poco consona alla sua natura (utilizzo del mouse/tastirea per gestire i comandi dello strumento) ”.

ID. 6 - Profondità di scansione: 2,3mm.

“ La profondità di scansione è un parametro fisico che clinicamente consente all’operatore di acquisire nella scansione più parti anatomiche e valutare, conseguenzialmente, eventuali patologie. Nel caso del segmento anteriore, ad esempio, avere una maggiore profondità d scansione consente non solo di poter vedere tutta la camera anteriore fino all’angolo del trabecolato, ma anche parte, se non tutto, del cristallino. Per quanto riguarda le scansioni retiniche avere un taglio più ampio ci permette non solo di poter rilevare tutto il tessuto retinico ma anche parte del vitreo (eventuali distacchi della ialoide o briglie vitreali tradizionali presenti), il tutto attraverso un’unica acquisizione. Tale specifico parametro, peraltro, non si ritiene connesso alla frequenza di scansione che rappresenta, invece, la velocità di campionamento delle immagini (strati) acquisite durante l’esecuzione dell’esame OCT. La differenza fra 2,3 mm e 2,1 mm (quindi di circa 200 micron), è comunque da ritenere rilevante considerando le dimensioni del bulbo oculare (strutture di dimensioni micrometriche). Nel caso di miopi, inoltre, data la diversa anatomia dell’occhio e del raggio di curvatura, la parte di retina visibile con una profondità di scansione al di sotto di 2,3 mm non rende, di fatto, visibili strutture anatomiche importanti ai fini diagnostici ”.

ID.7 - Compensazione diottrica: da -33D a +40D.

“ La compensazione diottrica richiesta è una funzione che consente di compensare il difetto visivo, di cui potrebbe essere affetto il paziente in modo da poter effettuare correttamente l’esame OCT; una riduzione di questa compensazione comporta, di conseguenza, una limitazione per il reclutamento potenziale di tale fascia d’utenza. La tecnologia attuale ha consentito di eliminare lenti aggiuntive che essendo presidi/accessori aggiuntivi nel percorso ottico di acquisizione dell’immagine possono creare artefatti i quali rendono pregiudizievole l’esame ai fini diagnostici ”.

ID. 16 - Compensazione diottrica per occhio del paziente:

•posizione neutra: da -13D a +12D

•posizione -: da -12D a -33D

•posizione +: da +11D a +40D

•posizione per segmento anteriore senza componenti ottiche aggiuntive.

“ Come illustrato al punto precedente (punto 7) la compensazione diottrica è una funzione necessaria per non creare disagi al paziente che necessità di tale compensazione che, diversamente, non può effettuare l’esame od eseguirlo in modo corretto e comunque non risulterebbe equiparabile ai pazienti che, invece, rientrano nella compensazione richiesta. Inoltre, in aggiunta, le specifiche minime richiedono la possibilità di effettuare l’esame del segmento anteriore senza l’ausilio di una lente aggiuntiva. I vantaggi di questa opzione risiedono nella lettura sicura all’esito dell’esame strumentale in quanto l’operatore non deve posizionare e rimuovere una lente aggiuntiva, evitando completamente i disagi derivanti dalla necessità del suo utilizzo (controllarne la pulizia, eventuali danneggiamenti, corretto posizionamento etc.). L’eventuale indisponibilità della stessa non consentirebbe, come sopra detto, di effettuare l’esame correttamente su tali specifici pazienti ”.

ID. 21 - Possibilità di memorizzazione delle immagini: “Direct DICOM”.

“ Il trasferimento delle immagini mediante lo standard DICOM è possibile ma può avvenire solo attraverso il software proprietario NIDEK denominato “NAVIS-EX”.

Esso deve essere preventivamente installato e reso, pertanto, disponibile sulla postazione di lavoro (Personal Computer-PC). Senza la disponibilità di tale postazione (in termini di hardware necessario) non è possibile avere un collegamento diretto che possa garantire la trasmissione delle immagini in formato DICOM. Pertanto la funzionalità denominata “Direct DICOM”, ovverosia, invio diretto dallo strumento dell’immagine diagnostica dell’esame su un server/nodo DICOM per la sua conseguenziale memorizzazione, effettivamente non è disponibile.

Lo strumento non presenta a bordo macchina una possibile connessione alla rete dati (ethernet) ma l’unica possibile connessione alla rete dati avviene attraverso una porta presente sul tavolo porta strumenti con la postazione di lavoro ad esso connessa (porta di rete ethernet del Personal Computer). Una volta configurato NAVIS-EX sulla postazione di lavoro (PC) potrà essere riconosciuto dal sistema come dispositivo di comunicazione DICOM, ricevere informazioni per popolare la Worklist, specificare l’Image Storage e lo Store Format Registration (SOP Class, Transfer Syntax e Modality). Lo strumento ha necessità, in ogni caso, per consentire la materiale implementazione di tali funzionalità della correlata postazione di lavoro (PC) ”.

La verificazione si concludeva con il rilievo secondo cui “ da un punto di vista squisitamente tecnico-prestazionale ”, “ l’apparecchiatura/dispositivo oggetto delle attività di verificazione non soddisfa le specifiche minime richieste nell’Allegato B1 dal capitolato tecnico ”.

5. Al deposito della verificazione faceva seguito un intenso contraddittorio tra le parti che, attraverso le rispettive memorie, illustravano anche avvalendosi di contributi di carattere tecnico le loro posizioni difensive.

6. Il T.A.R. ha definito il giudizio con la sentenza n. 5029 del 3 luglio 2025.

Respinta preliminarmente l’eccezione di irricevibilità del ricorso formulata dalla controinteressata, rilevata la tardività delle perizie depositate dalle resistenti al fine di confutare le risultanze della verificazione e dichiarata l’infondatezza dei rilievi – in punto di insufficiente qualificazione dell’organo incaricato e di difetto di contraddittorio – formulati dalla controinteressata avverso la verificazione, il giudice di primo grado, dopo aver richiamato i principi giurisprudenziali in tema di principio di equivalenza, ha prima di tutto rilevato che “ il giudizio di equivalenza funzionale è una valutazione effettuata dalla Commissione di gara che, prendendo come riferimento il risultato che l’Amministrazione intende perseguire con l’individuazione di specifiche tecniche e/o i requisiti minimi nella lex di gara, verifica se lo stesso, in presenta di difformità, sia comunque raggiunto dal prodotto offerto dall’operatore economico, attraverso soluzioni alternative rispetto a quelle previste dal bando. Le ragioni sottese al giudizio di equivalenza sono maggiormente percepibili quando l’Amministrazione ha esplicitato i fini a cui tendono le caratteristiche specificamente previste dal bando mentre, in caso contrario, e specialmente quando oggetto della gara siano strumenti in relazione ai quali le caratteristiche tecniche richieste sono rappresentate da grandezze espresse in parametri fisici, è necessario, davanti ad una difformità del prodotto offerto, una motivazione che dia conto delle ragioni del giudizio positivo, pena lo sconfinamento della discrezionalità dell’Amministrazione in arbitrarietà del giudizio ”.

6.1. Il T.A.R. quindi, dopo aver evidenziato che il giudizio implicito di equivalenza funzionale svolto dalla Commissione di gara con riferimento all’offerta tecnica della controinteressata non era corredato da alcuna forma di motivazione e richiamate le risultanze della verificazione, quanto ai profili di difformità dell’offerta tecnica della controinteressata rispetto alle caratteristiche minime indicate dalla lex specialis , pur se il verificatore aveva omesso di rispondere al quesito inteso a conoscere se le caratteristiche possedute, laddove difformi da quelle prescritte, fossero funzionalmente equivalenti a queste ultime, ha osservato che “ il principio di equivalenza funzionale, nel caso di specie, per poter essere correttamente applicato, stante la motivazione implicita assunta dall’amministrazione, avrebbe necessitato di una formulazione del bando che, accanto all’individuazione del requisito minimo, ne indicasse anche lo scopo, il risultato da raggiungere, in modo da orientare la Commissione nella valutazione di equivalenza. In mancanza, la valutazione della Commissione avrebbe necessitato di una motivazione puntuale che desse conto delle ragioni per cui, nonostante la differenza sostanziale del prodotto offerto rispetto a quello richiesto, tuttavia lo stesso era stato ritenuto equivalente ”.

6.2. Inoltre, il T.A.R. ha osservato che “ la Commissione di gara, dinnanzi alla mancanza, nello strumento offerto dalla controinteressata aggiudicataria, di ben 6 su 18 requisiti minimi richiesti dal bando, ha effettuato una valutazione di equivalenza senza tuttavia motivare in relazione all’adeguatezza funzionale dello strumento rispetto alle finalità delle caratteristiche richieste dal bando ”, concludendo che “ Tale valutazione di equivalenza, pertanto, priva di una motivazione espressa e non ricorrendo un’ipotesi in cui la motivazione potesse essere implicita, appare irragionevole se la si rapporta alle oggettive difformità dello strumento offerto rispetto a quanto richiesto del bando di gara, così come specificamente analizzato nei paragrafi che precedono, tanto più che, nonostante le numerose difformità di caratteristiche e prestazioni, l’Amministrazione ha attribuito il punteggio massimo alla controinteressata per le “Caratteristiche generali del tomografo a coerenza ottica” ”.

6.3. Il T.A.R., oltre a disporre l’annullamento della delibera impugnata, ha dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato dalla ASL Napoli 2 Nord con l’aggiudicataria, sul rilievo (invero in parte contraddittorio) che “ l’appalto in questione ha una durata di 24 mesi; e non risulta che il contratto sia stato stipulato ”.

7. Con la Deliberazione n. 1703 del 18 settembre 2025, avente ad oggetto “ Acquisto mediante RDO aperta su piattaforma MePA di Consip di n. 3 Tomografi a Coerenza Ottica (OCT) da destinare agli Ambulatori di Oculistica del DS 35 di Pozzuoli, DS 36 di Ischia e DS 46 di Acerra - CIG B2B4773E9F – Presa d’atto sentenza TAR Campania e determinazioni consequenziali ”, la ASL Napoli 2 Nord:

“ Tenuto conto che, per l’applicazione piena del DM 77 del 2022, in linea con gli obiettivi strategici del PNRR prossimi all’attuazione temporale come rete assistenziale territoriale di competenza, la definizione di nuovi modelli e standard per lo sviluppo dell’assistenza sanitaria territoriale, comporta il conseguente riformulo e cambio dell’offerta sanitaria per il territorio dell’ASL Napoli 2 Nord, che inficia anche l’offerta sanitaria della branca in esame con il prossimo nuovo atto aziendale;

Ritenuto di dover dare immediata esecuzione alla suddetta sentenza del TAR Campania e, pertanto, di dover procedere alla revoca dell’aggiudicazione della gara de quo in favore della ditta Pharma-J s.r.l;

Ritenuto altresì, per quanto fin qui esposto, di procedere alla revoca della RDO MePA n. 4569310, con programmazione di indizione di una nuova procedura nel 2026, in attuazione del DM 77/2022 e secondo gli obiettivi del PNRR, dopo ulteriore ricognizione dei nuovi ed aggiornati fabbisogni aziendali, relativi alla classe tecnologica della branca ambulatoriale di specie ”

ha deliberato

“ 1. Di prendere atto della sentenza del TAR Campania n. 5029-2025, depositata anche agli atti della UOC AA.LL.;

2. Di dare esecuzione immediata a suddetta sentenza e di disporre, per l’effetto, l’annullamento della Delibera n. 16 del 13/01/2025 per l’acquisto di n. 3 Tomografi a Coerenza Ottica (OCT) da destinare agli Ambulatori di Oculistica del DS 35 di Pozzuoli, DS 36 di Ischia e DS 46 di Acerra, e della relativa aggiudicazione in favore della ditta Pharma-J s.r.l.;

3. Di disporre, altresì, la revoca della RDO MePA n. 4569310, con programmazione ex novo di una nuova procedura di gara secondo le rimodulate esigenze aziendali;

4. Di rinnovare la riformulata ed attualizzata proposta di gara de quo per l’annualità 2026 in linea con le nuove strutture PNRR aziendali di cui in premessa alla presente;

5. Di dare mandato alla UOC Sistemi Informativi e Transizione Digitale per tutti i compiti relativi alle prassi amministrative correlate ”.

8. L’originaria ricorrente ha proposto ricorso per l’ottemperanza della sentenza suindicata, rubricato al numero 4480/2025 del R.G. del T.A.R. per la Campania, successivamente integrato con motivi aggiunti, con richiesta di misure cautelari, aventi ad oggetto la predetta delibera n. 1703/2025: l’udienza camerale di trattazione dell’incidente cautelare è stata fissata per il giorno 4 novembre 2025, in occasione della quale la proponente ha rinunciato alla domanda cautelare in considerazione della pendenza del presente giudizio di appello.

Anche l’originaria controinteressata, dopo aver sollecitato la stazione appaltante a dare esecuzione alla sentenza di primo grado attraverso la riconvocazione della Commissione di gara, al fine di corredare il giudizio di equivalenza della motivazione sulla cui carenza il T.A.R. ha fondato l’accoglimento del gravame di IO, ha proposto ricorso di ottemperanza, iscritto al n. 5224/2025 del R.G. del T.A.R. per la Campania, avverso la menzionata delibera n. 1703/2025.

Per la trattazione congiunta dei due ricorsi il T.A.R. ha fissato la camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2026.

9. All’esame del giudice di appello, veicolate con il ricorso in esame, vengono invece le censure formulate dalla originaria controinteressata al fine di ottenere la riforma della sentenza suindicata nonché, ove occorra, dell’ordinanza istruttoria n. 258/2025, al cui accoglimento si oppongono la ASL Napoli 2 Nord, sebbene con semplice atto di costituzione, e l’originaria ricorrente IO S.r.l..

10. Prima ancora, tuttavia, occorre evidenziare che l’adozione della citata deliberazione n. 1703/2025, con il conseguente travolgimento della gara da essa determinata, non incide sulla permanenza dell’interesse della appellante all’esame ed al conseguente eventuale accoglimento, totale o parziale, dell’appello, il quale quindi, al contrario di quanto eccepito dalla originaria ricorrente, non può essere dichiarato improcedibile, dal momento che avverso la stessa entrambe le parti private del giudizio hanno proposto impugnazione, dal cui accoglimento verrebbe confermato l’interesse delle parti medesime – fatto valere con il rispettivo ricorso di ottemperanza – all’esecuzione da parte dell’Amministrazione della sentenza appellata, in attuazione dell’effetto confermativo da essa derivante e del quale si dirà anche in seguito.

11. L’odierna appellante contesta in primo luogo la statuizione reiettiva dell’eccezione, da essa articolata in primo grado, intesa a dedurre l’irricevibilità del ricorso introduttivo.

Sostiene in particolare la parte appellante che il dies a quo del termine per la proposizione del ricorso coincide con il giorno in cui il ricorrente ha avuto o poteva avere conoscenza degli atti di gara.

11.1. La censura non può essere accolta.

11.2. Dispone l’art. 36, comma 9, d.lvo n. 36/2023 che “ il termine di impugnazione dell’aggiudicazione e dell’ammissione e valutazione delle offerte diverse da quella aggiudicataria decorre comunque dalla comunicazione di cui all’articolo 90 ”.

La disposizione ricalca un principio di carattere generale, che fa decorrere il termine di impugnazione del provvedimento lesivo dalla data della sua adozione e comunicazione nelle forme previste.

Poiché, nella specie, tale provvedimento si identifica in quello di aggiudicazione, rappresentato dalla delibera n. 16 del 13 gennaio 2025, ne risulta con ogni evidenza che il ricorso, notificato in data 15 gennaio 2025 e depositato in data 17 gennaio 2025, era del tutto tempestivo, non potendo il dies a quo del termine di impugnazione farsi retroagire alla data in cui la ricorrente, attraverso l’accesso agli atti di gara, è stata messa in condizioni di conoscere i vizi eventualmente inficianti l’offerta tecnica e, quindi, l’ammissione alla gara della controinteressata, in mancanza del provvedimento lesivo sul quale essi sarebbero stati idonei a riverberare i loro potenziali effetti invalidanti.

12. Con il successivo motivo di appello, la parte appellante contesta la sentenza appellata nella parte in cui ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dalla controinteressata, sul rilievo che le censure della ricorrente erano finalizzate a sollecitare un sindacato di tipo sostitutivo nei confronti della valutazione discrezionale svolta dalla Commissione di gara in ordine all’equivalenza funzionale del prodotto offerto dalla aggiudicataria alle caratteristiche minime previste dalla lex specialis .

12.1. Il motivo non può essere accolto.

12.2. Indipendentemente dal fatto che la sentenza appellata non reca alcuna esplicita statuizione reiettiva dell’eccezione suindicata, deve osservarsi che questa può implicitamente quanto condivisibilmente rinvenirsi nella statuizione di accoglimento del ricorso introduttivo, siccome incentrata sulla rilevazione, a carico del giudizio di equivalenza della Commissione di gara, di un vizio – di carenza di motivazione – appartenente all’ambito tipico delle patologie invalidanti accertabili dal giudice amministrativo, nell’esercizio del suo sindacato di legittimità nei riguardi dei provvedimenti amministrativi di carattere discrezionale: avendo il T.A.R. accolto entro tali limiti il ricorso di primo grado, l’odierna appellante, che non contesta che la sentenza abbia pronunciato conformemente al principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, non ha alcun interesse alla declaratoria di inammissibilità del ricorso, nella parte in cui sarebbe stato indirizzato a sollecitare un sindacato di tipo sostitutivo da parte del giudice adito.

13. Con il successivo motivo di appello, la parte appellante sostiene la contraddittorietà della sentenza appellata, la quale, pur avendo rilevato che il verificatore aveva omesso di rispondere al quesito concernente l’attendibilità della valutazione di equivalenza formulata dalla Commissione di gara, ha ritenuto di prescindere da tale omissione e decidere nel merito il ricorso.

13.1. La censura - prescindendo, così come anche per quelle che seguono, dall’eccezione di inammissibilità per difetto di specificità formulata dalla originaria ricorrente - non può essere accolta, dal momento che il T.A.R., che pure aveva chiesto al verificatore di esprimersi sulla equivalenza delle caratteristiche tecniche del prodotto offerto dalla aggiudicataria di cui lo stesso verificatore avesse eventualmente accertato la difformità rispetto a quelle previste dalla lex specialis , ha ritenuto di prescindere – pur dandone atto – della mancata risposta del verificatore al suddetto quesito, in quanto ha limitato la portata caducatoria della sua decisione al profilo motivazionale del provvedimento di ammissione alla gara dell’offerta della controinteressata, senza spingersi fino ad esaminare l’attendibilità – cui il suddetto quesito sarebbe stato funzionale – della valutazione di equivalenza compiuta dalla Commissione di gara.

13.2. Deduce quindi la parte appellante che, avendo la ricorrente chiesto l’annullamento del giudizio di equivalenza funzionale della Commissione di gara, il T.A.R., una volta ravvisata la carenza motivazionale dello stesso, non avrebbe potuto prescindere dalla verifica inerente al profilo suindicato: essa chiede quindi la rinnovazione della verificazione da parte del giudice di appello, ove ritenga che la Commissione di gara non abbia adeguatamente motivato in ordine alla equivalenza funzionale del prodotto offerto dalla aggiudicataria.

13.3. La deduzione, che in ultima analisi pone in evidenza la non esaustività della sentenza appellata rispetto al perimetro della domanda formulata dalla ricorrente principale, non può essere accolta, dal momento che attraverso la sua proposizione la parte appellante si fa carico di una esigenza – di completezza del sindacato giurisdizionale, non limitato al profilo motivazionale del giudizio di equivalenza ma esteso alla verifica della sua intrinseca correttezza – di cui avrebbe potuto farsi portatrice esclusivamente la originaria ricorrente.

13.4. In ogni caso, la statuizione di annullamento del suddetto giudizio, sebbene incentrata sul solo aspetto motivazionale dello stesso, è foriera di una propria autonoma utilità per la parte promotrice del giudizio, in chiave quantomeno rinnovatoria del giudizio manchevole dal punto di vista giustificativo, con la conseguenza che non ha un ragionevole sostegno la tesi della appellante secondo cui la conferma del suddetto vizio motivazionale del giudizio di equivalenza dovrebbe necessariamente determinare l’estensione del giudizio di legittimità alla attendibilità di quella valutazione di equivalenza.

14. Con la successiva deduzione, la parte appellante contesta la sentenza appellata nella parte in cui ha rilevato il vizio motivazionale a carico del suddetto giudizio di equivalenza, evidenziando, alla luce del principio giurisprudenziale secondo cui la Commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis , che la medesima Commissione, sulla scorta delle 231 pagine di offerta tecnica, comprensive della relazione tecnica descrittiva del macchinario e del manuale operativo con tutte le caratteristiche del termografo, avrebbe valutato la rispondenza del prodotto ai requisiti previsti dalla lex specialis .

14.1. La deduzione non è meritevole di accoglimento, risolvendosi in una generica affermazione circa la possibilità di evincere dalla documentazione tecnica della aggiudicataria le ragioni della equivalenza funzionale del prodotto offerto alle caratteristiche minime previste dalla disciplina di gara, non da altro suffragata se non dal numero di pagine che concorrono a formare l’offerta medesima.

15. Deduce quindi la parte appellante che la lex specialis non è stata impugnata sia nella parte in cui non avrebbe specificato per ogni requisito minimo il relativo scopo e il risultato da raggiungere, altresì allegando che sul punto il T.A.R. ha deciso ultra petita , sia nella parte in cui, all’art.14 del Disciplinare di gara, ha espressamente previsto che “ La documentazione tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite dalla lex specialis, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 79 del Codice ”: da ciò la parte appellante desume la necessità di riformare la sentenza impugnata nella parte in cui ritiene che la formulazione del bando non consentisse alla Commissione di gara di valutare, anche in maniera implicita all’esito della disamina dell’offerta tecnica, l’equivalenza funzionale del prodotto ai requisiti minimi richiesti.

15.1. La deduzione non può essere accolta.

15.2. In primo luogo, nessun onere di impugnazione della lex specialis può ascriversi alla ricorrente, relativamente, da un lato, alla mancata indicazione dello scopo cui sarebbero state funzionali le caratteristiche minime da essa previste, dall’altro lato, al richiamo al principio di equivalenza, peraltro espressamente codificato.

15.3. Deve invero osservarsi, quanto al primo profilo, che nessun effetto lesivo era suscettibile di derivare all’interesse della ricorrente dalla suddetta configurazione della lex specialis , né essa era in grado di fornire legittimazione al contestato provvedimento di ammissione della aggiudicataria, ché anzi proprio dalla mancata esplicitazione della valenza funzionale di quelle caratteristiche minime il T.A.R. ha fatto derivare la carenza motivazionale del giudizio di equivalenza della Commissione di gara.

15.4. Analogamente, con riguardo al secondo profilo, il T.A.R. non ha fondato la statuizione di annullamento sulla non applicabilità del principio di equivalenza, ma sul modo con il quale la Commissione di gara ne ha fatto applicazione, omettendo di motivare in ordine alle ragioni della ritenuta equivalenza del prodotto offerto dalla controinteressata alle caratteristiche tecniche minime previste dalla lex specialis e di cui il T.A.R., sulla scorta della espletata verificazione, ha rilevato la carenza nella suddetta offerta.

16. La parte appellante lamenta quindi che il T.A.R. avrebbe erroneamente ritenuto che, in presenza di requisiti tecnici definiti “ minimi ” dalla lex specialis , non vi fosse spazio per un giudizio di equivalenza.

16.1. La deduzione non trova riscontro nel flusso motivazionale della sentenza appellata.

16.2. Il T.A.R. invero, dopo aver dato atto della presenza di un duplice orientamento in tema di perimetro applicativo del principio di equivalenza – l’uno proteso ad applicarlo, oltre che alle “ specifiche tecniche ”, anche ai “ requisiti minimi obbligatori ”, l’altro inteso a limitarlo alle prime – ha mostrato di aderire a quello ampliativo, laddove ha espressamente affermato che “ il principio di equivalenza funzionale, dunque, applicabile sia in caso “specifiche tecniche” sia in caso di “requisiti minimi obbligatori”… ”.

17. La parte appellante lamenta quindi che il T.A.R. ha travalicato dai limiti del suo sindacato, ingerendosi nelle scelte di merito della Commissione di gara, non sindacabili dal giudice amministrativo se non in presenza di valutazioni manifestamente illogiche, irragionevoli o viziate da travisamento di fatto.

17.1. La censura non può essere accolta, essendosi già evidenziato che il T.A.R. ha basato la sua statuizione caducatoria sulla rilevazione di un vizio di carenza motivazionale, estraneo a qualunque sindacato di carattere sostitutivo (proprio perché funzionale a stimolare una rinnovata valutazione dell’Amministrazione, adeguatamente motivata).

18. Con la successiva censura, la parte appellante deduce che la soluzione data dal T.A.R. alla controversia presuppone che la procedura sia fondata su un c.d. “bando fotografia”, in quanto ritagliato sull’unico prodotto (quello di IO) in grado di soddisfare letteralmente tutte le specifiche, tanto che delle 4 offerte pervenute, solo quella della IO è risultata conforme senza il ricorso al principio di equivalenza funzionale, come dimostrato in primo grado.

Essa lamenta che sul punto il T.A.R. si è allineato pedissequamente ed erroneamente ai rilievi della ricorrente, essendo rimasto incontestato che nessuno dei macchinari, citati da IO, possiede tutte le caratteristiche, atteso che:

i. Canon Xephilio OCT 14 risulta privo di schermo integrato, essendo possibile utilizzarlo solo mediante l’integrazione con un display touch esterno o tramite un PC dotato di monitor ;

ii. PO EV FC non possiede uno schermo integrato, in contrasto con quanto richiesto dal capitolato, essendo il funzionamento garantito solo tramite l’utilizzo di un PC esterno;

iii. Huvitz HOCT-1/1F non è orientabile a 180°;

iv. Essilor Instrument è lo stesso MAESTRO2 prodotto da TOPCON e offerto nella procedura di gara da BIOPTIKA, come da dichiarazione sostitutiva, che secondo il T.A.R., tuttavia, non sarebbe stata sufficiente a provare la circostanza allegata, nonostante sul punto nulla sia stato prodotto dalla ricorrente, che si è limitata a formulare mere deduzioni in sede difensiva, fermo restando che su tale dirimente questione il giudice di primo grado avrebbe potuto fare uso dei poteri istruttori.

18.2. La censura non può essere accolta.

18.3. In primo luogo, la tesi della appellante, intesa a far derivare l’erroneità della sentenza appellata dall’assunto che, seguendone il ragionamento giuridico, la lex specialis assumerebbe la valenza di “bando fotocopia”, in quanto ritagliato in modo da risultare calzante solo al prodotto offerto dalla ricorrente, con i conseguenti effetti indebitamente restrittivi per la concorrenza e sulla platea dei partecipanti alla gara, potrebbe essere condivisa, quantomeno nelle sue premesse, laddove il T.A.R. avesse affermato il carattere inderogabile delle caratteristiche tecniche di cui, sulla base della verificazione espletata, ha riscontrato la carenza nell’offerta tecnica della aggiudicataria.

18.4. Per contro, proprio la ritenuta applicabilità a quelle caratteristiche del principio di equivalenza, sottesa alla sentenza appellata, non consente di attribuire alla lex specialis , che le ha previste, alcun effetto di ingessamento della concorrenza, quale potrebbe sostenersi solo se, per il modo in cui è concepita la disciplina di gara, un solo operatore economico potrebbe aspirare ad essere ammesso alla competizione, ben potendo altri concorrenti trovarvi un varco di accesso, se non attraverso la “porta” principale del diretto possesso di quei requisiti, della “finestra” della loro dimostrazione in forma equivalente.

18.5. Peraltro, non può farsi a meno di osservare che la mera deduzione secondo cui le caratteristiche tecniche previste dalla lex specialis della gara de qua , ove intese nel modo asseritamente “rigido” sotteso alla sentenza appellata, sarebbero idonee ad integrare un “bando fotocopia” non è argomento sufficiente a dimostrare l’erroneità della sentenza appellata, in quanto delle due l’una: o quelle caratteristiche assumono effettivamente, secondo il disposto della disciplina di gara, carattere inderogabile, con la conseguenza che la predetta doglianza avrebbe dovuto essere formulata dalla controinteressata attraverso l’impugnazione incidentale della lex specialis , oppure non è così, il T.A.R. ha errato ad affermare il contrario e quella censura non ha ragione di essere proposta.

18.6. Tuttavia, la questione non ha motivo di essere posta, atteso che, come già detto, il T.A.R. non ha affermato che solo le offerte in possesso di quei requisiti potessero essere ammesse alla gara, ma anche quelle che fossero in grado di dimostrare la loro equivalenza funzionale agli stessi: ciò è tanto vero che l’annullamento dell’aggiudicazione non è derivato dalla riscontrata carenza di quelle caratteristiche tecniche nell’offerta della aggiudicataria, ma dalla carenza motivazionale della valutazione di equivalenza resa dalla Commissione di gara.

18.7. Ai rilievi svolti deve aggiungersi quello inteso ad evidenziare che la parte appellante non ha dimostrato in primo grado, né dimostra nel presente giudizio di appello, che sul mercato sarebbe disponibile un solo prodotto pienamente corrispondente a tutte le caratteristiche tecniche previste dalla lex specialis , ma si è limitata a replicare alle controdeduzioni della controinteressata, secondo cui sarebbero presenti due strumenti manchevoli di un solo requisito ed almeno uno conforme al capitolato.

18.8. Peraltro, il fatto stesso che, secondo la appellante, lo strumento che rispecchierebbe il bando indicato dalla ricorrente sarebbe lo stesso offerto da quest’ultima dimostra che uno stesso prodotto può essere offerto da più concorrenti, ciò che è sufficiente ad escludere che alla gara potrebbe essere ammesso un solo concorrente, costituente – come evidenziato dal T.A.R., con statuizione incontestata – il presupposto necessario ai fini della configurazione di un cd. bando fotocopia.

18.9. Infine, il solo elemento di prova prodotto dalla aggiudicataria al fine di dimostrare che lo strumento conforme al bando indicato dalla originaria ricorrente corrisponderebbe a quello offerto da quest’ultima, rappresentato dalla dichiarazione dell’amministratore unico della aggiudicataria (privo dei requisiti di forma della dichiarazione sostitutiva, a differenza di quanto sostenuto dalla appellante), non è idoneo, perché proveniente dalla stessa parte del giudizio, a giustificare l’esercizio dei poteri istruttori del T.A.R., i quali non possono essere utilizzati al fine di sopperire alle lacune probatorie delle deduzioni di una delle parti del giudizio.

19. Con la successiva censura, la parte appellante rivolge il fuoco delle sue critiche nei confronti della sentenza appellata, anche a supporto della sua richiesta di rinnovazione della verificazione, nella parte in cui ha respinto (oltre che dichiarato tardiva) sia la sua eccezione diretta a contestare la verificazione espletata perché della sua esecuzione non era stato incaricato anche uno specialista in materia oculistica, sia quella con la quale lamentava il difetto di contraddittorio che aveva inficiato lo svolgimento dell’incombente istruttorio, non avendo il verificatore consentito la partecipazione delle parti agli “ incontri avuti, per le vie brevi, con gli esperti aziendali di oculistica ”.

19.1. La censura – con la relativa richiesta di rinnovazione della verificazione – non può essere accolta.

Quanto al lamentato mancato affidamento della verificazione ad un esperto di oculistica, accanto a quello di ingegneria clinica concretamente incaricato dal T.A.R., deve osservarsi che, a prescindere dal carattere latamente opportunistico della deduzione (fatta valere solo dopo che la proponente aveva appreso dell’esito per essa complessivamente sfavorevole dell’incombente istruttorio), la stessa appellante ne deduce la necessità al fine di “ valutare se una diversa caratteristica tecnica consenta di raggiungere il medesimo risultato diagnostico ”: se tuttavia si considera che, come si è detto, il T.A.R. ha limitato il suo sindacato agli aspetti di carattere estrinseco della contestata valutazione di equivalenza – ovvero al solo fine di far emergere gli elementi di difformità strutturale del prodotto offerto dalla aggiudicataria rispetto a quello richiesto dalla lex specialis , dalla cui sussistenza ha desunto l’esigenza che la Commissione rendesse una più accurata motivazione in ordine alle ragioni della ritenuta e meramente affermata equivalenza funzionale – ne consegue che il deficit di competenza che la parte appellante ravvisa nell’organo verificatore non ha concretamente riverberato alcun effetto sull’esito in primo grado della controversia, con la conseguente assenza in capo alla appellante di alcun interesse a dolersi della carenza lamentata.

19.2. Analoghe considerazioni devono svolgersi con riguardo alla censura con la quale la appellante lamenta il mancato integrale rispetto delle regole del contraddittorio da parte del verificatore, relativamente alle interlocuzioni che esso afferma di aver svolto con “ gli esperti aziendali di oculistica ”, dal momento che la stessa deducente ha evidenziato che il loro apporto è rilevante ai fini del compimento delle valutazioni di equivalenza funzionale sotto il profilo clinico-diagnostico, le quali, come si è appena ribadito, sono state attinte dalla sentenza appellata limitatamente agli aspetti di carattere estrinseco-motivazionale.

19.3. Peraltro, non può non rilevarsi che il T.A.R. ha stabilito che la verificazione dovesse svolgersi nel rispetto del principio del contraddittorio, senza indicare gli specifici snodi cui esso avrebbe dovuto essere applicato, mentre quello principale, relativo all’esecuzione della prova pratica, risulta essersi svolto in data 24 febbraio 2025 alla presenza delle parti e dei tecnici nominati.

19.4. Dalla reiezione – recte , dalla declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse – delle deduzioni suindicate non può che discendere, come anticipato, la non accoglibilità della conseguenziale richiesta di rinnovazione della verificazione, formulata dalla parte appellante.

20. Con l’ultimo motivo di appello, la parte appellante deduce che il T.A.R. ha errato nel valutare le singole difformità, travisando i fatti e omettendo di considerare le puntuali controdeduzioni tecniche fornite dalla stessa e dalla ASL, anche a mezzo di apposite perizie depositate in atti, che dimostravano l'irrilevanza pratica delle discrepanze evidenziate sul piano funzionale e diagnostico.

Essa sottopone quindi a critica la sentenza appellata laddove ha passato in rassegna i singoli profili di difformità dedotti dalla ricorrente e, alla luce delle risultanze della verificazione, ne ha ravvisato l’effettiva sussistenza, quale presupposto per far emergere la carenza motivazionale del giudizio di equivalenza formulato rispetto ad esse dalla Commissione di gara.

21. La prima osservazione concerne il requisito “ Completamente automatico senza ausilio del joystick ”, di cui il T.A.R. si è occupato al par. 3.3.1 della sentenza appellata.

Il T.A.R., premesso che “ la documentazione tecnica presentata dalla controinteressata qualificava il joystick come “un accessorio utile per eseguire l’allineamento e la messa a fuoco” ”, ha rilevato che invece la verificazione ha appurato che “ Lo strumento proposto dalla società PHARMA-J oggetto della verifica risulta essere parzialmente automatico. L’acquisizione degli esami necessita comunque dell’uso del joystick, per la traslazione orizzontale nel passaggio tra un occhio e l’altro, per attivare eye-traking all’allineamento con l’apice corneale. Una volta entrato nel range dell’apice corneale, la macchina si allinea automaticamente, quindi, si potrebbe definire una modalità semi-automatica ”.

Il T.A.R. ha quindi analizzato le difese delle controparti, secondo cui “ il verificatore si sarebbe contraddetto, perché da un lato avrebbe qualificato il joystick come accessorio utile e dall’altro avrebbe ritenuto il prodotto semiautomatico, non avvedendosi che anche senza joystick l’apparecchio sarebbe stato funzionante ”, ed in particolare quelle della controinteressata, secondo la quale “ il Joystick è solo un ausilio, ma non è indispensabile per le operazioni anzidette, essendo appunto lo strumento funzionante anche senza Joystick, che rappresenta un surplus ”.

Ha rilevato in proposito il T.A.R. che “ il verificatore non si è contraddetto nel qualificare il joystick come accessorio utile, in quanto ha riportato solo quanto affermato nella documentazione tecnica presentata dalla ricorrente. Inoltre l’affermazione della difesa della controinteressata, secondo cui lo strumento funzionante anche senza joystick, contrasta con quanto rilevato in loco dal verificatore che afferma “Una volta entrato nel range dell’apice corneale, la macchina si allinea automaticamente, quindi, si può definire il sistema di tipo semi-automatico” ”.

Ha quindi concluso il T.A.R. affermando che “ le osservazioni delle parti controinteressate non sono in grado di superare la verifica effettuata dall’organo verificatore e, pertanto, non sono in grado di far sì che il Collegio non aderisca alle conclusioni riportate nella verificazione ”.

Ulteriori considerazioni sono state dedicate dal T.A.R. al tema in esame al par. 3.3.8 della sentenza appellata, laddove ha prima osservato che “ anche per quanto riguarda la caratteristica del sistema, se completamente o parzialmente automatico, dalla formulazione del requisito è evidente che l’Amministrazione abbia richiesto un sistema completamente automatico, specificando anche che lo stesso dovesse funzionare “senza l’ausilio del joystick”. Dalla verificazione effettuata è emerso, invece, che il sistema fosse parzialmente automatico in quanto l’acquisizione degli esami necessitava comunque dell’uso del joystick, per la traslazione orizzontale nel passaggio tra un occhio e l’altro, per attivare eye-traking all’allineamento con l’apice corneale ”, quindi ha evidenziato che “ posto che il prodotto offerto dalla controinteressata, con l’ausilio del joystick, è assolutamente idoneo ad effettuare un corretto esame diagnostico, è evidente che non possiede il (pre) requisito minimo richiesto e cioè che a tale esame diagnostico il sistema debba arrivare in maniera del tutto automatica ”.

21.1. Ebbene, deduce la parte appellante che “ il Joystick dello strumento è solo un ausilio, ma non è indispensabile per l’esame clinico, essendo appunto lo strumento funzionante anche senza Joystick, che rappresenta un surplus ”, aggiungendo che “ lo stesso Verificatore ha qualificato il Joystick quale mero accessorio utile, salvo poi contraddittoriamente sostenere che essere lo strumento semiautomatico ”.

21.2. Il carattere ausiliario del joystick viene desunto dalla appellante dal fatto che “ i pazienti che vengono sottoposti a questo tipo di esame, nella stragrande maggioranza dei casi, sono affetti da patologie retiniche, che ne limitano la visione/fissazione e pertanto la presenza aggiuntiva del joystick, dà la possibilità all’operatore di effettuare l’esame potendo gestire con la collaborazione del paziente stesso il punto o l’area da fissare, per poi procedere in maniera rapida e corretta alla misurazione ”.

21.3. La censura, come si evince dalla sua formulazione, è evidentemente intesa a dimostrare la stessa insussistenza della difformità strutturale ravvisata dal T.A.R.: essa tuttavia, se quanto alla affermata contraddittorietà della verificazione non tiene conto di quanto rilevato in senso contrario dal T.A.R., nel senso che “ il verificatore non si è contraddetto nel qualificare il joystick come accessorio utile, in quanto ha riportato solo quanto affermato nella documentazione tecnica presentata dalla ricorrente ”, non reca argomenti decisivi, ma di tenore meramente assertivo, nel senso della erroneità della statuizione appellata – e, a monte, della relazione di verificazione cui essa si richiama – laddove evidenzia che “ L’acquisizione degli esami necessita comunque dell’uso del joystick, per la traslazione orizzontale nel passaggio tra un occhio e l’altro, per attivare eye-traking all’allineamento con l’apice corneale. Una volta entrato nel range dell’apice corneale, la macchina si allinea automaticamente, quindi, si potrebbe definire una modalità semi-automatica ”: necessità che il verificatore non limita ai pazienti affetti da patologie retiniche che ne limitano la visione/fissazione.

22. La parte appellante si sofferma quindi sulle considerazioni dedicate dal T.A.R., al par. 3.3.4. della sentenza appellata, al requisito minimo “ Profondità di scansione: 2,3mm ”, in relazione al quale, rileva il giudice di primo grado, “ dalla documentazione tecnica presentata dalla controinteressata emerge una “Profondità di scansione: 2,1 mm (pag. 11 scheda tecnica)” ”.

22.1. Dopo aver richiamato le risultanze sul punto della verificazione, laddove evidenzia che “ La profondità di scansione è un parametro fisico che clinicamente consente all’operatore di acquisire nella scansione più parti anatomiche… Tale specifico parametro, peraltro, non si ritiene connesso alla frequenza di scansione che rappresenta, invece, la velocità di campionamento delle immagini (strati) acquisite durante l’esecuzione dell’esame OCT… La differenza fra 2,3 mm e 2,1 mm (quindi di circa 200 micron), è comunque da ritenere rilevante considerando le dimensioni del bulbo oculare (strutture di dimensioni micrometriche)” ”, ha evidenziato il T.A.R. che “ il fatto che la Stazione appaltante abbia previsto un determinato parametro fisico per una grandezza (2, 3 mm di profondità di scansione) sottende un obiettivo implicito che è, appunto, la capacità di analisi specifica corrispondente al parametro individuato e non ad altri parametri, ancorché vicini. In secondo luogo, in questo caso, il giudizio di equivalenza avrebbe potuto effettuarsi avendo chiara la ratio sottesa all’individuazione di quello specifico parametro (ad es. range di specifiche patologie da individuare), in mancanza dovendosi ritenere, sempre implicitamente, che la Stazione appaltante avesse necessità di un apparecchio con quelle specifiche caratteristiche. Di talché le osservazioni della controinteressata e del CTP dell’Amministrazione che affermano che tale lieve scostamento rientrerebbe nella fisiologica tolleranza diagnostica non possono trovare accoglimento, considerato che tale valutazione avrebbe dovuto essere operata dalla Commissione con un giudizio espresso che desse conto delle motivazioni addotte, in mancanza apparendo tale giudizio di equivalenza contraddittorio ”.

22.2. Quanto alle osservazioni del CTP dell’Amministrazione, secondo cui “ uno dei fattori determinanti per la scelta di una Angio OCT, non sia la profondità di scansione bensì sia quello relativo alla velocità di scansione, universalmente riconosciuto come parametro fondamentale in ambito scientifico: “…affinché possa essere rilevato tomograficamente il movimento dovuto al flusso ematico, è necessario, infatti, che l’algoritmo rilevi e scarti i pixel (o voxel in 3D) statici e riesca ad evidenziare, per sottrazione i pixel dinamici variabili nel tempo attraverso un processo informatico/matematico di decodificazione dei segnali, denominato decorrelazione. La velocità minima di scansione richiesta è di 70000 a-scan al secondo...” (Angiografia OCT dalla teoria alla pratica - Dott. Alfredo Pece, B.Lumbroso, F.Bandello, L.Pierro et al). L’apparecchiatura OCT NIDEK RS 330 Duo 2 presenta dunque una velocità di scansione di gran lunga superiore a quella offerta dalla ditta IO S.r.l., caratterizzata da “soli” 50000 a-scan al secondo. Pertanto, si conferma che il prodotto EK può assolutamente soddisfare tutte le necessità diagnostiche ”, ha rilevato il T.A.R. che “ In sostanza il CTP dell’Amministrazione sembra offrire una lettura del requisito di cui in discorso in uno con l’altro requisito della velocità di scansione, in modo tale da compensare la mancanza sul versante della profondità di scansione con quello relativo alla velocità della stessa ”, evidenziando in senso contrario che “ tale operazione, tuttavia, avrebbe necessitato di una motivazione puntuale dell’amministrazione, che trovasse le proprie radici in una norma prevista dal bando da cui potersi desumere una interpretazione che, in realtà, sembra costituire uno stravolgimento del bando stesso ”.

22.3. Il T.A.R. ha ripreso il tema di cui si tratta al par. 3.3.8., laddove, dopo aver chiarito che, “ per come è stata redatta la lex specialis, sono i requisiti minimi che individuano come idoneo uno strumento, perché sono la lente di cui l’Amministrazione si è dotata per esaminare il prodotto offerto ”, ha evidenziato che, “ ad esempio, assume rilievo dirimente che il prodotto offerto dalla controinteressata non abbia una profondità di scansione di 2,3 mm, e a nulla vale assumere che la differenza sia minima, perché, in assenza dell’esplicitazione della finalità a cui è orientata la previsione proprio di quella profondità di scansione, un giudizio che ritenga lo strumento non possedere quella caratteristica, lungi dal rappresentare un’applicazione formalistica del requisito in questione, è in linea proprio con il principio di funzionalità sostanziale, che, nel caso di specie, non può essere sostenuto, stante anche l’assenza di una motivazione ”.

22.4. Deduce in senso critico la parte appellante che il T.A.R. ha ritenuto “ rilevante ” una differenza di soli 0,2 mm., che rientra nella fisiologica tolleranza diagnostica dell’apparecchio, basandosi su una mera asserzione del verificatore che si è limitato ad operare una valutazione tra macchine e non già di equivalenza tra prestazioni, laddove il consulente di parte, Dott. Sbordone, aveva chiarito che tale minima differenza non determina alcuna variazione sostanziale nell’acquisizione dei parametri clinici né limita la diagnosi di patologie retiniche, tale essendo la ragione sottesa al giudizio di equivalenza funzionale, anche implicito, reso dalla Commissione.

22.5. Aggiunge la parte appellante che il T.A.R. ha ignorato che la velocità di scansione dell’apparecchio EK offerto da Pharma-J è di gran lunga superiore a quella del prodotto IO (70.000 A-scan/s contro 50.000 A-scan/s) e che trattasi di parametro universalmente riconosciuto come fondamentale per la qualità dell’esame Angio-OCT, compensando ampiamente la superiore velocità la minima differenza in profondità.

22.6. Nemmeno le deduzioni innanzi sintetizzate della parte appellante sono meritevoli di accoglimento.

22.7. In primo luogo, va evidenziato che il T.A.R. non si è espresso sulla equivalenza funzionale, in relazione al parametro in questione, del prodotto offerto dalla aggiudicataria rispetto a quello delineato dalla lex specialis , ritenendo che in ordine a tale profilo venisse in rilievo il vizio preliminare di carattere motivazionale inficiante la valutazione di equivalenza formulata dalla Commissione di gara: pertanto, la deduzione della appellante, incentrata sulla pretesa equivalenza del prodotto contestato rispetto a quello richiesto dalla stazione appaltante, se da un lato non smentisce la differenza strutturale tra il suddetto prodotto ed il modello delineato dalla lex specialis , pur se “ di soli 0,2 mm. ”, dall’altro lato non offre argomenti per ritenere l’insussistenza del vizio motivazionale messo in risalto dal T.A.R. e posto a fondamento della contestata statuizione caducatoria.

22.8. In secondo luogo, le deduzioni della appellante, intese ad esaltare la rilevanza del parametro della velocità di scansione – in relazione al quale il prodotto da essa offerto sarebbe migliorativo rispetto a quello offerto dalla ricorrente – non recano alcun decisivo argomento atto a confutare l’assunto del T.A.R. - secondo cui trattasi di parametro, per quanto rilevante, non confondibile con quello relativo alla profondità di scansione né tale da compensare l’eventuale inferiorità dello strumento con riferimento a tale parametro - e, comunque, a dimostrare l’erroneità dell’affermazione del T.A.R. secondo cui, anche in ordine a tale ipotesi compensativa, sarebbe stata necessaria l’opinione motivata di equivalenza della Commissione di gara, tanto più in mancanza nella disciplina di gara di una chiara esplicitazione della finalità cui la suddetta caratteristica minima era funzionale.

23. La parte appellante sposta quindi la sua analisi critica sul requisito minimo della “Compensazione diottrica: da -33D a +40D”, di cui il T.A.R. si occupa al par. 3.3.5 della sentenza appellata.

23.1. Dopo aver evidenziato che “ dalla documentazione tecnica presentata dalla controinteressata emerge che la “Compensazione diottrica dello strumento offerto dalla controinteressata va Da -33 a +35 D totale (pag. 11 scheda tecnica) ” e che “ la verificazione, prendendo atto della “limitazione nel valore positivo della compensazione diottrica con una differenza di +5D”, ha affermato che “La compensazione diottrica richiesta è una funzione che consente di compensare il difetto visivo, di cui potrebbe essere affetto il paziente in modo da poter effettuare correttamente l’esame OCT…” ”, ha osservato sul punto il T.A.R. che “ la stazione appaltante ha previsto un range specifico che la controinteressata non è in grado di assicurare con lo strumento offerto. La controinteressata afferma che il sistema garantisce “un più che sufficiente range di compensazione diottrica complessiva sullo strumento” ma non contesta, né potrebbe, una differenza di +5D ”.

23.2. Quanto ai rilievi del CTP dell’Amministrazione, secondo cui “ la non analitica corrispondenza con quanto richiesto negli atti di gara (Compensazione diottrica da -33D a +40), non determina alcuna limitazione nella acquisizione dei parametri clinici/morfologici, in considerazione della rarissima incidenza di difetti refrattivi superiori alle 30 diottrie… L’OCT RS 330 Duo 2 garantisce, anche senza bisogno di lenti aggiuntive, un più che sufficiente range di compensazione diottrica complessiva sullo strumento, mentre i range di compensazione Neutra, Negativa e Positiva non possono avere alcuna influenza sull’operatività dello strumento. La lente aggiuntiva serve solamente per le immagini OCT della cornea ”, ha osservato il T.A.R. che essi “ confermano la mancanza del requisito minimo previsto dall’allegato B1 e il fatto che lo strumento garantisca un più che sufficiente range di compensazione diottrica complessiva non equivale a dire che possieda le caratteristiche richieste dal bando ”, per concludere nel senso che “ anche in questo caso non si evince come la Commissione sia giunta ad operare il giudizio di equivalenza tra la minore ampiezza di compensazione diottrica offerta dallo strumento della controinteressata e il parametro maggiore richiesto dal requisito minimo dell’allegato B1, considerato che appare di intuitiva comprensione che una maggiore compensazione diottrica è preferibile, in uno strumento per le visite oculari, rispetto ad una minore e che, anche in questo caso, la motivazione della ritenuta equivalenza avrebbe necessitato di un corredo motivazionale più robusto da parte della Commissione ”.

23.3. Deduce in proposito la parte appellante che il T.A.R. ha omesso di considerare che la non analitica corrispondenza con quanto richiesto negli atti di gara non determina alcuna limitazione nella acquisizione dei parametri clinici/morfologici, in considerazione della rarissima incidenza di difetti refrattivi superiori alle 30 diottrie, per cui il range offerto è più che sufficiente per la sostanziale totalità della popolazione di pazienti.

23.4. Essa quindi, dopo aver richiamato il carattere “ auto-evidente ” delle motivazioni che hanno condotto la Commissione a rendere anche su tale parametro il giudizio di equivalenza funzionale, lamenta che il T.A.R. non avrebbe potuto soprassedere alla omessa risposta da parte del verificatore al quesito relativo all’equivalenza funzionale dello strumento.

23.5. La censura non può essere condivisa.

23.6. Deve osservarsi che, in mancanza della esplicitazione da parte della Commissione di gara delle ragioni per le quali ha ritenuto, sotto il profilo in esame, l’equivalenza funzionale dello strumento offerto dalla aggiudicataria rispetto a quello richiesto dalla lex specialis , attraverso la previsione di uno specifico standard operativo del tomografo, la pretesa della appellante di devolvere al T.A.R., anche per il tramite di un verificatore, la suddetta valutazione sottende proprio lo sconfinamento da parte del giudice amministrativo nello spazio valutativo proprio della Commissione di gara, che la parte appellante imputa alla originaria ricorrente di voler perpetrare.

23.7. Inoltre, non può affatto condividersi l’assunto della appellante secondo cui le ragioni della equivalenza funzionale così come esplicitate dal CTP della stazione appaltante – nel senso che la minore capacità correttiva dello strumento offerto dalla aggiudicataria non determinerebbe “ alcuna limitazione nella acquisizione dei parametri clinici/morfologici, in considerazione della rarissima incidenza di difetti refrattivi superiori alle 30 diottrie ” – sarebbero “ auto-evidenti ”, tanto più ove si consideri che, ai fini della relativa esplicitazione, la stessa appellante fa leva sul contributo specialistico del CTP della stazione appaltante: pertanto, non potendosi ritenersi superato, alla luce delle argomentazioni della appellante, il deficit motivazionale del giudizio di equivalenza compiuto dalla Commissione di gara, non può ascriversi alla violazione di alcuna regola processuale o metodo decisorio la decisione del T.A.R. di annullare il suddetto giudizio per carenza motivazionale, demandando alla Commissione di gara di riformularlo mediante un adeguato corredo giustificativo.

24. La successiva deduzione della parte appellante prende in esame le considerazioni dedicate dal T.A.R., al par. 3.3.2. della sentenza appellata, al parametro “ Monitor integrato LCD touch screen a colori orientabile di 180 ° sull’asse verticale e orizzontale per ottimizzare lo spazio d’installazione e per un maggior confort dell’operatore ”.

24.1. Dopo aver rilevato, sulla scorta della espletata verificazione, che “ il monitor dell’apparecchiatura verificata risulta semplicemente tiltabile (inclinabile di 180°) sull’asse verticale e non orientabile su quello orizzontale come richiesto dal capitolato tecnico ” e che “ tale funzione, come tra l’altro riportato nelle caratteristiche tecniche minime capitolari, è necessaria per ottimizzare gli spazi ”, ha osservato il T.A.R. che le controparti della ricorrente “ non contestano che il prodotto offerto dalla controinteressata stessa non possegga le predette caratteristiche richieste dalla lex specialis ma affermano che il prodotto garantisca comunque il buon esito dell’esame ”.

24.2. “ Tuttavia ” – ha rilevato il T.A.R. – “ la specifica tecnica richiesta, da allegato B1, era finalizzata a “ottimizzare lo spazio d’installazione e per un maggior confort dell’operatore”, non era previsto come requisito per la correttezza dell’esame diagnostico, di talché l’eventuale equivalenza operata in tal senso non corrisponde alla ratio sottesa alla specifica tecnica in discorso. Pertanto, prive di pregio sono le osservazioni della controinteressata che afferma che “Tra l’altro, le prestazioni del monitor orientabile di 180° sull’asse verticale e orizzontale sono assicurate dal tavolo a sollevamento elettrico.” A tal riguardo, infatti, in disparte le superiori considerazioni del verificatore che è pervenuto alle sue conclusioni mediante la prova pratica dello strumento, la ricorrente ha aggiunto che “in corso di prova l’apparecchiatura si è rilevata NON ORIENTABILE sull’asse orizzontale e solo minimamente inclinabile su quello verticale.” Il verificatore, inoltre, ha evidenziato che “avere la possibilità che l’operatore possa effettuare l’esame mettendosi addirittura alle spalle del paziente od in posizione intermedia tra il paziente e lo strumento, consente di pervenire agevolmente a garantire la supervisione nel corretto posizionamento del paziente. Un monitor a bordo macchina inclinabile (tiltabile) solo sull’asse verticale, obbliga di fatto comunque l’operatore ad assumere una posizione speculare rispetto al paziente, a meno dell’utilizzo della postazione di lavoro (PC) in una modalità poco consona alla sua natura (utilizzo del mouse/tastiera per gestire i comandi dello strumento) ”.

24.3. Ha quindi concluso il T.A.R. affermando che “ il giudizio di equivalenza formulato dalla Commissione su questa specifica caratteristica appare viziato, pertanto, considerato che la oggettiva non coincidenza delle caratteristiche offerte con quelle richieste dal bando non può essere superata dal raggiungimento dello scopo che, nel caso di specie, era previsto per ottimizzare lo spazio d’installazione e per un maggior confort dell’operatore, non in un determinato esito dell’esame diagnostico, il cui buon fine, pertanto, non rileva ai fini di cui in discorso ”.

24.4. Del suddetto parametro il T.A.R. si è occupato anche al par. 3.3.8 della sentenza appellata, laddove ha evidenziato che la lex specialis , “ solo per quanto riguarda il punto n. 4 “Monitor integrato LCD touch screen a colori orientabile di 180° sull’asse verticale e orizzontale” associava al requisito minimo una finalità, “per ottimizzare lo spazio d’installazione e per un maggior confort dell’operatore”, orientando in tal modo un eventuale giudizio di equivalenza ”.

24.5. Deduce la parte appellante che il T.A.R. ha omesso di considerare che “ la finalità di “ottimizzare lo spazio” e “confort dell’operatore” ”…” è vicariata dai movimenti del tavolo a sollevamento elettrico, garantendo comunque l’ergonomia ” e che “ tale caratteristica non ha alcun nesso con il buon esito dell’esame diagnostico, che è la finalità precipua dell’appalto ”, aggiungendo che “ l’orientamento sull’asse verticale non limita assolutamente il corretto uso o funzionalità dell’apparecchio, ma mette l’operatore nelle condizioni di poter stare in piedi e quindi di effettuare la misurazione anche stando di fianco al paziente e non necessariamente in maniera speculare, quindi garantendo il perfetto posizionamento del paziente stesso. Posizionamento, questo, che non limita, ma anzi agevola, il confort per eseguire l’esame… ”.

24.6. La censura non può essere accolta.

24.7. Quanto alla non incidenza della difformità sulla affidabilità clinica dello strumento, il T.A.R. ha chiaramente evidenziato che non è in discussione tale profilo, attenendo il requisito di cui si tratta al diverso piano – cui la stessa lex specialis finalizza il medesimo requisito – della ottimizzazione dello spazio d’installazione e del maggior comfort dell’operatore.

24.8. Quanto invece alle ulteriori deduzioni della appellante, deve premettersi che, sebbene il T.A.R. – facendo leva sulla peculiarità che contraddistingue il parametro in questione rispetto agli altri previsti dalla lex specialis , solo per esso occupandosi questa di definirne la finalità, anche in funzione orientativa dell’eventuale giudizio di equivalenza – abbia ritenuto che il giudizio di equivalenza svolto dalla Commissione di gara doveva ritenersi “ viziato ”, da tale rilievo non ha fatto discendere una valutazione assoluta di non equivalenza del prodotto offerto dalla aggiudicataria (ché, se così fosse stato, la carenza riscontrata avrebbe dovuto condurre all’accoglimento “ secco ” del ricorso in ragione del difetto nell’offerta aggiudicataria, anche in un’ottica di equivalenza, di un requisito previsto a pena di esclusione), ma pur sempre l’obbligo della stazione appaltante di motivare adeguatamente in ordine alla ritenuta equivalenza funzionale dello strumento offerto dalla aggiudicataria rispetto alle caratteristiche tecniche previste dalla disciplina di gara.

24.8. Ciò chiarito, deve osservarsi che le deduzioni della appellante, intese a sostenere che il comfort dell’operatore e l’ergonomia della strumentazione sarebbero garantite dal sollevamento elettrico del tavolo e che sarebbe comunque possibile all’operatore posizionarsi di fianco al paziente, non risultano idonee a smentire le conclusioni della verificazione, così come recepite dal T.A.R., atteso che, da un lato, non sembra che l’operatore possa collocarsi di fianco al paziente se il monitor , non potendosi ruotare in senso orizzontale, non è in grado di accompagnare l’operatore, dall’altro lato, la possibilità di muovere il monitor anche in senso orizzontale consente all’operatore di collocarsi anche alle spalle del paziente, senza che la parte appellante contesti che tale ulteriore possibilità, non consentita dal solo movimento verticale, sia idonea ad aumentare il comfort nell’utilizzo della macchina.

24.9. Deve solo aggiungersi che l’elaborato tecnico del CTP della stazione appaltante, dott. Mario Sbordone, cui rinvia anche la parte appellante, si limita ad evidenziare che “ l’orientabilità del monitor…è da ritenersi in alcun modo non pregiudizievole della bontà del risultato diagnostico finale ” e che essa “ è sempre vicariata dai movimenti dal tavolo a sollevamento elettrico ”.

Ebbene, quanto al primo assunto, si è già detto che, come rilevato dal T.A.R., non è in discussione la validità clinica dello strumento, quanto al secondo, che il sollevamento elettrico del tavolo è utile al fine di consentire all’operatore di posizionarsi in piedi, ma non lo assiste laddove ritenga di posizionarsi di fianco o addirittura di spalle al paziente.

24.10. Le ulteriori deduzioni della appellante, dinanzi riportate, si risolvono in semplici deduzioni difensive che, in quanto non corroborate da specifici contributi tecnici, non sono idonee a ribaltare le considerazioni di segno contrario del verificatore, sulle quali ha fatto affidamento il giudice di primo grado.

25. La successiva censura della parte appellante si concentra sulle osservazioni riservate dal T.A.R., al par. 3.3.6. della sentenza appellata, al requisito “ Compensazione diottrica per occhio del paziente: •posizione neutra: da -13D a +12D

•posizione -: da -12D a -33D

•posizione +: da +11D a +40D

•posizione per segmento anteriore senza componenti ottiche aggiuntive ”.

25.1. Ha rilevato in proposito il T.A.R. che, sulla base della espletata verificazione, “ l’apparecchiatura offerta dalla controinteressata presenta i seguenti parametri: “• Da -33 a -7 D con lente di compensazione negativa da inserire materialmente nello strumento; Da -12 a +15 D con lente senza compensazione; Da +11 a +35 D con lente di compensazione positiva (pag. 11 scheda tecnica) con materiale inserimento della stessa nello strumento; Adattatore segmento anteriore: l’adattatore segmento anteriore consente l’osservazione e l’analisi del segmento anteriore ”.

25.2. Ha quindi evidenziato il T.A.R. che “ l’apparecchio offerto dalla controinteressata, pertanto, a differenza di quanto richiesto dal requisito minimo, ha necessità, almeno per alcuni ambiti, dell’utilizzo di lenti di compensazione (almeno per l’osservazione e l’analisi del segmento anteriore) ”.

25.3. Quanto ai rilievi del CTP dell’amministrazione, secondo cui lo strumento “ garantisce un più che sufficiente range di compensazione diottrica complessiva sullo strumento e non determina, alcuna limitazione nella acquisizione dei parametri clinici/morfologici, non inficia la qualità dell’acquisizione e, pertanto, il risultato finale ”, ha osservato il T.A.R. che “ è palese che il risultato raggiunto con l’utilizzo della lente di compensazione sia un risultato diagnostico valido e, pertanto, se l’equivalenza dovesse effettuarsi rispetto alla correttezza dell’esame diagnostico tale valutazione sarebbe sicuramente positiva. Tuttavia, il requisito generale minimo ha previsto che il risultato diagnostico, almeno per quanto riguarda l’esame del segmento anteriore, dovesse avvenire senza l’ausilio di una lente aggiuntiva, di talché appare intuitivo come lo strumento offerto dalla controinteressata non possa dirsi equivalente, né strutturalmente, né funzionalmente, a quanto richiesto dalla legge di gara ”.

25.4. Deduce in ordine a tale questione la parte appellante che la necessità della lente aggiuntiva per l’esame del segmento anteriore rappresenta “ una diversa modalità operativa ”, non “ l’assenza di funzione ”, atteso che “ il risultato diagnostico è identico ”, altresì sostenendo che “ pretendere ” – come fa il T.A.R., n.d.e. – “ una specifica soluzione tecnica quando altre soluzioni raggiungono lo stesso identico scopo è l’emblema di un approccio formalistico che il principio di equivalenza mira a superare ”, altresì lamentando che “ il primo Giudice si è sostituito sia al verificatore, che alla Commissione di gara ”.

25.5. La censura non può essere accolta.

25.6. Deve premettersi che la lex specialis ben può attribuire rilievo escludente alla carenza di caratteristiche tecniche dello strumento che, senza incidere sulla validità del risultato diagnostico, ne valorizzino qualità ulteriori e strettamente connesse al suo utilizzo in ambito clinico, compresi – come si legge nella relazione di verificazione – la possibilità, garantita dalla utilizzabilità dello strumento al fine di effettuare l’esame del segmento anteriore senza la necessità di una lente aggiuntiva, di una “ lettura sicura all’esito dell’esame strumentale in quanto l’operatore non deve posizionare e rimuovere una lente aggiuntiva, evitando completamente i disagi derivanti dalla necessità del suo utilizzo (controllarne la pulizia, eventuali danneggiamenti, corretto posizionamento etc.) ”: eventuali rilievi diretti nei confronti di una siffatta previsione escludente dovrebbero quindi essere versati negli appropriati stampi processuali, tra i quali l’impugnazione incidentale della lex specialis da parte del soggetto interessato.

25.7. Ciò chiarito, è vero che, anche in ordine a tale requisito, il T.A.R. ha compiuto una valutazione diretta al cuore della (più che implicita, immotivata) valutazione di equivalenza della Commissione di gara, come si evince dall’affermazione secondo cui lo strumento offerto dalla controinteressata non potrebbe “ dirsi equivalente, né strutturalmente, né funzionalmente, a quanto richiesto dalla legge di gara ”: tuttavia, tale statuizione non è preclusiva del riesame della questione da parte della medesima Commissione, in funzione della rinnovazione di quel giudizio purché corredato da un adeguato supporto motivazionale.

25.7. Da ciò consegue che il T.A.R. non ha affatto “ preteso ”, come lamenta la parte appellante, una “ specifica soluzione tecnica ” nonostante altre siano idonee a raggiungere “ lo stesso identico scopo ”, lasciando aperta la possibilità per la Commissione di gara di indicare le ragioni per le quali la soluzione tecnica proposta dalla aggiudicataria è equivalente a quella richiesta dalla disciplina di gara.

25.8. Infine, nessuna sostituzione del giudice al verificatore e alla Commissione di gara è in concreto predicabile, atteso che, quanto al primo, il T.A.R. non ha fatto altro che attingere le sue considerazioni dalla relazione di verificazione mentre, quanto alla seconda, esso ha appunto rimesso alla medesima Commissione di gara il rifacimento della valutazione di equivalenza, emendandola dal vizio (motivazionale) riscontrato.

26. L’ultima censura formulata dalla parte appellante concerne i rilievi dedicati dal T.A.R., al par. 3.3.7. della sentenza appellata, al requisito minimo “ Possibilità di memorizzazione delle immagini: Direct DICOM ”.

26.1. Dopo aver evidenziato che “ al riguardo la verificazione ha accertato che, come confermato dalla documentazione tecnica del prodotto, “Il trasferimento delle immagini mediante lo standard DICOM è possibile ma può avvenire solo attraverso il software proprietario NIDEK denominato “NAVIS-EX”. Esso deve essere preventivamente installato e reso, pertanto, disponibile sulla postazione di lavoro (Personal Computer-PC). Senza la disponibilità di tale postazione (in termini di hardware necessario) non è possibile avere un collegamento diretto che possa garantire la trasmissione delle immagini in formato DICOM. Pertanto la funzionalità denominata “Direct DICOM”, ovverosia, invio diretto dallo strumento dell’immagine diagnostica dell’esame su un server/nodo DICOM per la sua conseguenziale memorizzazione, effettivamente non è disponibile… ”, ha osservato il T.A.R., in risposta alle deduzioni delle controparti, intese a sostenere che nessuna difformità rispetto alla lex specialis potrebbe nella specie configurarsi, atteso che “ la Stazione appaltante richiede che vi debba essere la possibilità di memorizzare le immagini in Direct Dicom, ma non impedisce che tale funzione sia correlata all’istallazione di un software” ”, che “ in realtà la stazione appaltante ha già previsto che la memorizzazione delle immagini debba avvenire direttamente Direct Dicom, e nella parola utilizzata è implicitamente chiaro che ciò debba avvenire senza l’ausilio di altri mezzi, come l’istallazione di un software ”, sebbene “ le motivazioni funzionali per le quali la Stazione appaltante abbia richiesto questo sistema di memorizzazione diretto non sono state esplicitate dal bando ”.

26.2. Quindi, anche in ordine a tale profilo il T.A.R. ha evidenziato che “ un giudizio di equivalenza funzionale non può essere effettuato avendo, come termine di paragone, la memorizzazione tout court delle immagini, in quanto la lex specialis ha previsto una modalità precisa con cui deve avvenire tale memorizzazione ”, per cui, “ anche in questo caso, il giudizio di equivalenza della Commissione senza una motivazione che spieghi le ragioni dello stesso è censurabile sotto il profilo della ragionevolezza, essendo evidente la mancanza, nel prodotto offerto dalla controinteressata, della caratteristica costituita dalla memorizzazione in via diretta delle immagini ”.

26.3. Va rilevato che del tema in esame il T.A.R. si è occupato anche al par. 3.3.8. della sentenza appellata, laddove ha rilevato che “ se la Stazione appaltante avesse avuto di mira solo la memorizzazione delle immagini, come finalità del requisito, non avrebbe indicato come requisito minimo la modalità con cui le stesse dovessero essere acquisite, ovvero, nel caso di specie, in modalità diretta. In presenza di un requisito minimo che prevede la memorizzazione dell’immagine in maniera diretta (e dunque senza l’ausilio di un software che deve essere istallato su uno specifico pc) il giudizio di equivalenza effettuato dalla Commissione appare contraddittorio perché è la stessa formulazione letterale del requisito che induce a ritenere come la finalità non fosse l’acquisizione in qualsiasi modo dell’immagine, ma una modalità precisa di acquisizione, nel caso specifico diretta ”.

26.4. Deduce criticamente la parte appellante che la lex specialis , laddove ha previsto che lo strumento deve consentire la possibilità di memorizzare le immagini in Direct Dicom, non impedirebbe che tale funzione sia correlata all’istallazione di un software , avendo il T.A.R. arbitrariamente interpretato il termine “ Direct ” nel senso di “ senza l’ausilio di alcun software ”.

26.5. La censura – che attiene alla sussistenza della contestata difformità, da un punto di vista strutturale, e non alla valutazione di equivalenza concernente il prodotto offerto nonostante la suddetta carenza – non è meritevole di accoglimento, contrastando apertamente con la chiara indicazione nel Questionario tecnico – All. A6, compilato dalla aggiudicataria in sede di gara, in corrispondenza del suddetto requisito, della risposta “ non disponibile ”.

27. L’appello in conclusione deve essere complessivamente respinto.

28. Occorre a questo punto esaminare le censure riproposte dalla originaria ricorrente, relative ai punteggi qualitativi attribuiti alla controinteressata dalla Commissione di gara, di cui quella chiede l’esame da parte del giudice di appello per l’ipotesi che esso “ non ravvisasse nel caso in esame l’obbligo di escludere l’offerta della ditta Pharma J ”: deve invero rilevarsi che, non avendo la IO censurato la sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto che dalla carenza delle suindicate caratteristiche tecniche nel prodotto offerto dalla aggiudicataria non derivasse un automatico effetto escludente dalla gara nei confronti di quest’ultima, può ritenersi concretizzato l’interesse della originaria ricorrente all’esame delle censure suindicate.

28.1. Né a questo può offrire ostacolo l’obbligo della stazione appaltante di rinnovare, dal punto di vista motivazionale, la valutazione di equivalenza nei confronti del suddetto prodotto, dal momento che essa presuppone – fermo restando il potere di autotutela della stazione appaltante – la mera integrazione motivazionale di quel giudizio, restando conseguentemente intatta l’attribuzione dei punteggi tecnici da parte della Commissione di gara.

29. Ebbene, con la prima delle suddette censure, l’originaria ricorrente lamenta che la Commissione di gara ha ritenuto, per il parametro A recante “ Caratteristiche generali del tomografo a coerenza ottica ”, di attribuire il punteggio di 8 punti alla controinteressata benché la sua offerta mancasse di ben 6 caratteristiche minimali e di soli 1,60 punti alla ricorrente la cui offerta, invece, rispettava pienamente le richieste della lex specialis .

29.1. Con la seconda delle censure in esame, la originaria ricorrente lamenta che anche per quanto concerne l’interconnessione (parametro E), per il quale tutti i concorrenti hanno riportato il punteggio di 8 punti, tale punteggio è stato erroneamente attribuito alla controinteressata in quanto l’apparecchiatura da essa offerta è priva della possibilità di memorizzare le immagini nel formato standard “Direct DICOM”, per cui l’interconnessione è garantita solo con macchine su cui sia installato il software “NAVIS EX”, previo acquisto della relativa licenza, che la aggiudicataria non ha incluso per n. 8 apparecchiature.

29.2. Nessuna delle due censure è meritevole di accoglimento.

29.3. Come si è detto, il T.A.R., pur riconoscendo la carenza nello strumento offerto dalla aggiudicataria di alcune caratteristiche tecniche minime, ha annullato la valutazione di equivalenza della stazione appaltante esclusivamente sotto il profilo motivazionale, senza escludere la possibilità che il possesso di quelle caratteristiche, ove la relativa valutazione fosse adeguatamente motivata, possa essere dimostrato in forma equivalente.

La mancata impugnazione in parte qua della sentenza appellata da parte della originaria ricorrente non consente quindi di far derivare dal vizio rilevato alcuna immediata ricaduta sui punteggi attribuiti: ciò che vale anche per il parametro valutativo della “ Interconnessione ”, in relazione al quale occorre aggiungere che esso non risulta sovrapponibile alla caratteristica tecnica della “ Possibilità di memorizzazione delle immagini: Direct DICOM ”, sì che la carenza di quest’ultima, ammessa come si è visto dalla stessa aggiudicataria, non ridonda automaticamente in una valutazione negativa dell’offerta in relazione al parametro suindicato.

30. Infine, l’originaria ricorrente ripropone anche le domande non esaminate dal T.A.R., ovvero quella di “ disporre il risarcimento in forma specifica del danno causato alla ricorrente mediante l’affidamento della commessa o, in subordine, laddove non sia possibile, in forma generica per equivalente monetario dei danni subiti e subendi per effetto della mancata aggiudicazione ”: la seconda, in particolare, viene formulata in considerazione del successivo annullamento integrale della gara, disposta dalla stazione appaltante con la citata delibera n. 1703/2025.

30.1. Nessuna delle due domande è meritevole di accoglimento.

30.2. Quanto alla prima, il vizio meramente strumentale che ha condotto il T.A.R. ad annullare il provvedimento di aggiudicazione a favore della controinteressata non consente di configurare in capo alla originaria ricorrente alcuna attuale pretesa all’aggiudicazione della gara, quale modalità di risarcimento in forma specifica: interesse che potrà essere soddisfatto in forma diretta, e non risarcitoria, laddove la stazione appaltante dovesse ritenere di riformulare in senso negativo la valutazione di equivalenza avente ad oggetto l’offerta della aggiudicataria (ovvero l’eventuale conferma di quel giudizio, corredato della prescritta motivazione, dovesse risultare affetto da ulteriori vizi di illegittimità, ciò, ovviamente, subordinatamente alla ulteriore condizione che il provvedimento di autotutela di cui alla delibera n. 1703/2025 cada sotto il colpo delle censure formulate nei suoi confronti da entrambe le parti private del giudizio).

30.3. Quanto alla seconda, analogamente, l’interesse al risarcimento del danno per equivalente, che la ricorrente ricollega all’annullamento della gara da parte della stazione appaltante, potrebbe essere apprezzato solo laddove, per effetto dell’eventuale consolidamento del suindicato provvedimento di autotutela, dovesse restare definitivamente insoddisfatto l’interesse della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto.

31. La complessità anche tecnica dell’oggetto della controversia giustifica la compensazione delle spese del giudizio di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello e sui motivi riproposti dalla originaria ricorrente, li respinge.

Spese del giudizio di appello compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

OS De IS, Presidente

IO FE, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
IO FE	OS De IS

IL SEGRETARIO